刑事诉讼法论文范文 第一篇

一、新《律师法》和《刑事诉讼法》法条上的冲突

（一）律师会见权

《刑事诉讼法》第96条规定了律师会见权：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”《律师法》关于律师会见权的规定体现在第33条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”就会见权而言，新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人，取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制；但是现行的《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。

（二）律师阅卷权

在阅卷权方面，《律师法》与《刑事诉讼法》法典的冲突主要体现在阅卷的范围上。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”通过对法条的比较可以看出，律师的阅卷权已经由律师可以查阅、摘抄和复制与案件有关的技术性鉴定材料扩展到整个案卷材料；《刑事诉讼法》规定律师在移送起诉阶段仅仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，律师阅卷权的范围明显狭窄。

（三）律师调查取证权

我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”新《律师法》规定律师可以凭律师执业证书和律师事务所证明，向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事项，而不必经过被调查人或单位的同意。对于律师的调查收集证据，新《律师法》给予了两个渠道，一是申请办案机关调查；二是自己调查。律师凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。结合新《律师法》第33条，从侦查阶段开始，律师凭律师执业证书和律师事务所证明就可以自行开展调查了。而通过《刑事诉讼法》第37条的规定可以看出：首先，律师向任何单位或者个人进行调查取证,都必须取得被调查者的同意。其次，律师向被害人及其提供的证人进行调查取证,不仅要取得被害人、证人的同意,而且还要经由检察机关或者法院许可。再次，按照《刑事诉讼法》规定，只有辩护人才可以调查。

（四）律师辩护身份

新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”实际上这一条规定已经把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来，那就是从审前程序中侦查阶段开始，到审判阶段律师的权利是一样的，律师要求会见可以不需要经过批准，律师可以会见不被监听。换言之，从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了。但是《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，这显然将侦查讯问阶段的律师排斥在辩护人范围之外。《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”有学者认为，律师在侦查阶段，只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，而不是也不能行使法律意义上的完全的辩护权。[1]我国刑诉法并未明确规定律师在侦查阶段属于“诉讼参与人”中的哪一种。按照《刑事诉讼法》的相关规定，在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助并不具有辩护人的诉讼地位，甚至连“诉讼参与人”都不是。[2]也就是说，律师尽管能够为刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人提供一些帮助，但律师的有限参与不足以改变刑事侦查程序的基本格局。

（五）律师执业言论豁免权

律师执业言论豁免权是指律师在法庭上的辩护言论，不受法律追究的权利，即司法机关不得因律师在法庭上发表的辩护言论而拘留、逮捕律师或追究律师的法律责任。[3]新《律师法》第37条规定了律师执业言论豁免权：“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”尽管我国律师法顺应国际的趋势，规定了律师在诉讼过程中的言论豁免权，但是，仅仅是有限的言论豁免权，因为第37条又规定了“危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的例外条款，使得律师们仍然担心，如果“严重扰乱法庭秩序”的判断标准依旧掌握在法官手里，该条款可能会成为法庭制裁律师的依据，而且，此处的规定非常的不确定，例如何为恶意诽谤他人，达到什么样的程度要追究法律责任，具体包括哪些责任形式，民事责任，行政追究，刑事责任，还是职业处罚，例如，吊销执照，停业，罚款等等。但无论如何，“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”这一规定，对于中国律师执业权利的保障已经是具有里程碑的意义，也是新《律师法》在理念上的一大进步！

二、新《律师法》和《刑事诉讼法》在理念上的冲突

（一）传统诉讼理念和现代诉讼理念的冲突

在我国，传统的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》目的就是为了保证侦控机关能够通过刑事诉讼活动有效地惩罚犯罪、控制犯罪，打击犯罪，维护社会秩序。对赋予犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的相应诉讼权利明显不足，在实践中刑讯逼供、超期羁押、律师参与诉讼难、律师辩护难等现象的发生与传统的刑事诉讼理念有着直接关系。现代的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》价值体现不仅要保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪，维护社会秩序，而且要满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需求。[4]罪刑法定和无罪推定原则是现代刑事法律理念的两大基本原则。前者已为我国刑法所规定，后者在我国刑事诉讼法中却并不明确。新《律师法》充分体现了无罪推定原则。《刑事诉讼法》对无罪推定原则的基本精神作了借鉴，在第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但由于法律未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反课以其如实回答侦查人员讯问的义务，现实中侦查仍存在以获取被告人口供为中心的倾向，以刑讯逼供或其他非法方法获取口供的现象也时有发生。

（二）惩治犯罪和人权保障的冲突

长期以来，我国受大陆法系职权主义诉讼模式的影响，在刑事诉讼中已经形成重实体真实、轻程序正当，重惩罚犯罪、轻人权保障的诉讼理念。体现在立法上，现行《刑事诉讼法》对如何充分发挥刑事诉讼惩罚犯罪犯罪、控制犯罪的功能特别重视，突出表现在立法对侦控机关权力行使的限则未予充分关注；体现在司法实践中，侦控机关的人权观念较差，刑讯逼供、超期羁押、剥夺辩护权、律师参与诉讼难等现象不胜枚举。[5]修改后的《刑事诉讼法》虽然在指导思想上追求惩罚犯罪与人权保障的平衡，但这种平衡是在惩罚犯罪的框架下定位人权保障的实现，不太关注权利保障。我国宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，这是中国人权发展的一个重要里程碑，同时也对刑事诉讼中的人权保障提出了更高要求。新《律师法》更多的体现人权保障的理念，在惩罚犯罪和人权保障并重的基础上找到了平衡点和落脚点，通过扩大律师的辩护权，为控诉方提出和赢得起诉设置障碍，使律师在诉讼中与执法人员地位平等，能够抗衡权力机关，在刑事诉讼中形成控、辩、审三方稳定的三角结构。

三、新《律师法》适用冲突解决的路径选择

（一）修改《刑事诉讼法》

1.修改《刑事诉讼法》的必然性

新《律师法》为解决律师执业中存在的会见难、阅卷难、取证难等问题而规定了一些新的措施。但新《律师法》的修订和出台是否就能起到根本改善律师执业环境的作用呢?《律师法》作为行业法，它的法律适用范围是有限的，必须考虑与相关基本法的衔接。许多问题的解决，更多地需要依靠诉讼法等基本法作相应改动。基本法不改，《律师法》的规定的律师权利在实践中很难落实到实处。因此，只有通过《刑事诉讼法》等基本法的修改以及出台相关的立法解释，使其能与《律师法》协调和衔接起来，才能使律师更好地行使权利、履行义务，才能更好地依法维护当事人的合法权益，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法治建设中的作用，为构建和谐的社会主义法治社会做出更大贡献。

2.修改《刑事诉讼法》的可行性

根据《宪法》第62条和《立法法》第7条的相关规定，可知由于《刑事诉讼法》是刑事诉讼领域的基本法律，所以xxx有权对其进行修改；在xxx闭会期间，xxx常委会也可以对《刑事诉讼法》进行部分补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触。《律师法》不是基本法律，所以其修改应由xxx常委会进行。如果是xxx对《刑事诉讼法》以及xxx常委会对《律师法》进行修改，则修改没有法律上的限制；但是如果xxx常委会对《刑事诉讼法》进行修改，则必须是部分修改，而且不得同《刑事诉讼法》的基本原则相抵触。

（二）出台立法解释

1.出台立法解释的必然性

在我国法律制度层面上，立法机关是法律解释主体之一，国家立法机关对法律所作的解释被称为立法解释。[6]根据我国立法法第42条的规定：“法律解释权属于全国xxx常务委员会。”xxx常委会作为最高立法机关之常设机关享有刑事诉讼法之立法解释权的原因是多方面的：首先，其解释主体地位是宪法所赋予的，具有合宪性；其次，根据宪法，其还享有在全国xxx闭会期间对其制定的法律进行部分补充和修改的权力。刑事诉讼法属于国家基本法律，xxx常委会有权在xxx闭会期间对其进行部分补充和修改。再次，国家立法机关具有监督法律正确实施的职责，其监督方法也很多，但通过行使立法解释权，作出相关的立法解释，以指导行政机关正确理解法律的确切含义或纠正执行机关对法律原意的错误理解，同样也是一种监督法律实施的方法，并且也是一种较为有效的监督方法，它能更全面、准确地体现立法思想，从而保证法律统一并得到正确的执行与遵守。[7]最后，xxx常委会作为立法解释主体，行使刑事诉讼法立法解释权，产生具有普遍约束力并以规范性法律文件呈现的抽象性立法解释，对各级刑事诉讼法的适用机关都具有约束力，可以反复适用。[8]

2.出台立法解释的可行性

新《律师法》中有关律师会见权、阅卷权、调查取证权等问题的规定，是对《刑事诉讼法》的突破，也是我国的刑事辩护制度实质性的突破，标志着我国刑事诉讼制度改革取得了阶段性的成果。新《律师法》实施以后，由于对原有的、己经根深蒂固的传统司法意识形成了挑战，并且不可避免地触及到相关部门的既得利益，因此必然会引起了一些纷争。《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突在没有现成的冲突规范可以适用的情况下，可以采取xxx立法解释这条出路，由xxx常委会针对两法冲突，为《律师法》或者《刑事诉讼法》做出立法解释，从而明确应该适用的法律规范。xxx常委会不仅可以为律师法与刑诉法做出立法解释从而制定冲突规范，还可以对《立法法》作出立法解释，明确“新法优于旧法”和“上位法优于下位法“的冲突规范是否适用于基本法律与普通法律的冲突。因为造成两法冲突的原因也在于《立法法》对于这种冲突情形没有规定相应的解决规则，这也是《立法法》遇到的新情况，需要明确法律适用。因此，xxx常委会可以通过对《律师法》、《刑事诉讼法》或者《立法法》进行立法解释，从而得出冲突规范，解决两法冲突。

刑事诉讼法论文范文 第二篇

（一）刑事诉讼法的概述

我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，追究犯罪，确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法，是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。

1.刑事诉讼参与人

刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定，诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人，是主要诉讼主体，具体包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人，指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体，具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。

2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和

刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。

刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。

刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。

刑事诉讼中的，是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托，以被人名义参加诉讼活动，由被人承担行为法律后果的一项法律制度。

3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼

刑事证据的种类包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。

（二）刑事诉讼程序

1．立案和侦查

立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；鉴定；辨认；通缉。

2．刑事起诉

刑事起诉是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提起诉讼，要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判，以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的起诉模式。

3．刑事审判程序

刑事审判程序，是指人民法院审理刑事案件的步骤和方式、方法的总和。我国《刑事诉讼法》规定了以下几种基本的审判程序：第一审程序，是指人民法院根据审判管辖的规定，对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序；第二审程序，是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序；特殊案件的复核程序，包括死刑复核程序以及人民法院根据《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的案件的复核程序；审判监督程序，这是对已经发生法律效力的判决、裁定，在发现其确有错误时，进行重新审判的程序。根据审判监督程序进行审判的案件，如果原来是第一审案件，依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件，则依照第二审程序进行审判。．

4.执行程序

执行程序是指将已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实施而进行的活动。包括对确定的刑罚给与一定限度的变更和调整，如执行过程中的减刑、假释等刑罚。

刑事诉讼法论文范文 第三篇

一、控制下交付立法的反思与批判

(一)适用对象的界定方面存在矛盾

1．适用对象界定中的相关概念存在并列不当的情况在新刑事诉讼法中，控制下交付的适用对象界定中将“违禁品”与“财物”进行并列，存在较为严重的逻辑方面的错误。通过对“违禁品”与“财物”两个概念进行比较，发现两者之间存在着相互交叉的范畴。例如枪支从一般意义上讲属于“违禁品”，但对于军工企业而言又属于“财物”。两者之间界限并不明确，将两者并列并不妥当。2．适用对象的界定范围相对比较狭隘在新刑事诉讼法中，控制下交付实施的对象仅仅局限在违禁品与财务两个方面。有些物品既非违禁品，也不属于财务，但是在案件侦破的过程中也存在控制下交付的情况，这与新刑事诉讼法中的适用对象的规定并不相符。例如假币、假药、伪造增值税专用发票等，这些并不属于违禁品与财务，依照刑事诉讼法中的规定是不能够对其进行控制下交付的。但是在相关的案件的侦破过程中往往具备控制下交付的条件，但却不能实施，会在一定程度上影响案件侦破效益。

(二)启动条件的规定较为模糊与主观

在新刑事诉讼法中，将控制下交付的启动条件规定为“根据侦查犯罪的需要”。在对其进行理解的过程中，最为重要的就是界定“需要”二字。在心理学中，认为“需要”是人的主观状态，是生理需求与社会需求在人脑中的反映。从心理学的角度对控制下交付的启动条件进行分析，其更加注重侦查机关的主观要求，而忽视了实施的客观可能性。此外，启动条件的规定较为模糊，可操作性较差，导致侦查人员可能陷入到无所适从或者滥用的局面，导致控制下交付的启动不能够选准准确的时机，增加控制下交付的风险。

(三)申请与执行的程序缺乏具体性

在新刑事诉讼法中规定，公安机关实施控制下交付的申请与执行都“依照规定”，但对规定的内容却并未具体体现。时至今日，我国在法律层面中都没有对控制下交付的申请与执行程序进行明确的规定，所存在的都是一些文件与协议。主要的文件包括《公安机关禁毒民警执勤行为规范》、《关于案件侦查协作有关问题通知》等;主要的国际协议包括《联合国禁止非法贩运xxx品与精神药物公约》等。这些文件与协议成为了我国警方实施控制下交付的重要依据，能够为反毒的国际合作提供更高的保障。但是依据这些文件与规范对控制下交付进行规制，存在一定的问题，例如缺乏法律的刚性与强制性、缺乏具体的申请与执行程序等。

(四)控制下交付与相关法律规定存在冲突

从长期的侦查实践中可知，我国对于控制下交付缺乏明确的法律规定，在运作方面存在非常严重的违法性，与刑事诉讼法、海关法、出境入境管理法等相关法律规定都存在严重的冲突。在新的刑事诉讼法中，虽然针对控制下交付制定了相关的规定，但是其与相关法律规定之间的冲突并未得到解决。例如，在刑事诉讼法的相关规定中指出，我国的搜查与扣押都是公开的，但是在控制下交付进行执行的过程中，如果侦查机关采用公开的搜查与扣押方式将会惊动犯罪嫌疑人，因此需要在绝密的状态下执行，但是这种非公开的搜查与扣押在新刑事诉讼法中是没有法律依据的。

二、结论与建议

(一)结论

我国在对刑事诉讼法中的控制下交付立法模式进行规制的过程中，实现了国际传统立法模式的突破，与国际公约的发展相互适应。但是，新刑事诉讼法中控制下交付的相关规定只有一条，内容较为粗疏、可操作性较差，同时还与国际公约相互抵牾。因此，对控制下交付立法进行变革已经成为必然的选择。在对控制下交付立法的改革与完善路径进行选择的过程中，需要考虑的因素主要包括两个方面:第一，刑事诉讼法修正案在2012年3月15日颁布，2013年1月1日生效，刑事诉讼法在短时间内并不会对其再次进行修正，难以满足控制下交付变革的需求;第二，我国刑事诉讼法的容量较少、设计抽象，而控制下交付这种侦查措施又较为复杂，在刑事诉讼法中对控制下交付进行详细、系统的规范存在一定的难度。通过以上两个方面因素的考虑，本文指出控制下交付改革与完善的主要路径包括:第一，对《公安机关办理刑事案件程序规定》进行修改，从而实现对控制下交付的具体化与规范化;第二，通过专门性行政规章的执行实现对控制下交付的规范;第三，通过制定专门的《控制下交付法》实现对控制下交付的规范。这些改革与完善的路基各自具有自己的优势与不足，通过对这三种路径进行综合分析之后得出，选择第三种路径的可行性较高。

(二)建议

1．实现控制下交付使用对象的变革在新刑事诉讼法中将控制下交付的适用对象界定为“违禁品或者财务”，一方面自身存在一定的冲突，另一方面与国际公约存在抵牾。在对控制下交付使用对象进行变革的过程中，需要将其适用对象修改为“非法或者可疑的货物”，主要的原因为:第一，消除了新刑事诉讼法与国际公约之间存在的抵牾，能够对国际法中规定的义务进行较好的履行;第二，消除了违禁品与财务这两个概念在外延方面存在的冲突，为法律制度的内部和谐建构奠定了基础;第三，实现适用对象的变革实现了打击种类与范围的扩展，加大犯罪打击力度，促进了控制下交付功效的发挥;第四，实现了与其他国家相关法律规定的一致性，提高了国际控制下交付开展层面的深度与广度。2．实现控制下交付启动条件的变革当前，新刑事诉讼法中控制下交付的启动条件具有较大的主观性与模糊性，可操作性较差。因此，需要对控制下交付启动条件进行变革，实现对控制下交付风险从制度层面的有效控制。在国际公约的相关规定中可以看出，联合国希望各个缔约国都可以对控制下交付的启动条件进行立法控制。然后，由于控制下交付的启动条件较为繁复，而且与其他国家的司法主权问题相互牵涉，导致国际公约中并不能够对控制下交付的启动条件进行强制性的规定，只能够通过各个缔约国对其进行自主的调控。通过对其他国家与地区的控制下交付的启动条件的法律规定进行分析，本文指出其启动条件应该具备以下几个方面的条件:控制下交付实施的制度条件———法律容许。只有在法律容许的情况下才能够实现控制下支付的实施，在国际控制下交付具体实施的过程中，必须首先对其“非法或者可疑货物”的输出国、中转国与目的地进行明确，对这些国家的控制下交付的相关法律及规定进行明确，只有在这些国家法律容许的情况下才能够执行。第二，控制下交付实施的前提条件———熟悉案情。侦查人员只有在对案情充分了解与熟悉的基础上，才能够正确地判断控制下支付实施的必要性与可能性，如果轻易启动控制下交付，将导致“非法或可疑货物”的逸失与侦查人员的死亡。第三，控制下交付实施的根本条件———协商一致。在控制下交付实施的过程中，相关的国家或地区必须在意向与态度方面达成一致。控制下交付所涉及的国家与地区较多，仅仅依靠一个国家或地区并不能够完成控制下交付的实施，需要多个国家与地区的侦查结构进行合作以确保实施效果。第四，控制下交付风险降低或消除的基本保障———有效监控。只有对“非法或者可疑货物”的流转及犯罪嫌疑人进行有效的控制，才能够使控制下交付取得预期的侦查效益。因此，如果在有效监控的实施过程中存在障碍或者不可能实现时，侦查人员应该适当享有控制下交付终止的权利。第五，控制下交付实施的最终目的———确保追诉。在控制下交付的实施过程中，如果其开展的国家与地区存在犯罪猖獗或者司法腐败的情况，那么必须提高自身的警惕，避免出现“放虎归山”的情况。第六，国际控制下交付实施遵循的重要条件———主权至上。在控制下交付实施的过程中，必须尊重国家与地区的主权，是国际公约中强调的首要法则。3．实现控制下交付申请与审批程序的变革在新形式诉讼法中，针对控制下交付的申请程序、审批主体等方面都缺乏具体的规定。从强化对侦查措施的规范、制约与监督，防止滥用的角度进行分析，这属于立法方面一个重大的疏漏。因此，实现控制下交付申请与审批程序的变革具有必然性。本文认为，控制下交付的审批主体应该设定为侦查机关，主要的原因包括:第一，部分学者认为控制下交付的审批应该实施司法审查机制，主要的依据为控制下交付所具有的欺骗性与诱导性等特点，如果出现控制下交付的滥用行为将导致信用危机的发生，从而对社会的信用体系造成冲击。本文认为该观点中没有正确区分诱惑侦查与控制下交付，在理论基础上本身就存在错误。控制下交付的性质为秘密监视技术，在公共区域较为常用，公民隐私期待权较低，并不会对公民的隐私权造成较大的侵扰。因此，没有必要进行司法审查。第二，法官的侦查专业素质较低，不足以承担司法审查的重任。控制下交付具有较强的复杂性，尤其是国际控制交付。只有具备了专业的侦查素质才能够对控制下交付启动的必要性与可能性进行正确的判断，此外控制下交付过程中可能出现一些紧急情况与意外因素，在对其进行决策的过程中都需要高度的侦查专业素质，而法官并不具备这些侦查专业素质。4．对控制下交付与其他法律存在的冲突进行控制与解决在对控制下交付与其他法律存在的冲突进行控制与解决的过程中，主要的思路包括:第一，通过立法的方式对秘密搜查与扣押的合法性进行确认;第二，仅实行“有害控制下交付”，放弃“无害控制下交付”。在这些思路中，第一种思路具有较强的可行性。秘密搜查与扣押是公安机关进行技术侦查的重要措施之一，但是在法律中并没有得到明确的认可。新刑事诉讼法中虽然对技术侦查措施实现了初步的立法确认，但是在其种类方面依旧采取回避态度。秘密搜查与扣押是否包含在技术刑侦措施中缺乏明确的法律依据，导致控制下交付与新刑事诉讼法之间的冲突依旧存在。因此要解决控制下交付与新刑事诉讼法之间的冲突，就必须去除“司法神秘主义”的魅影，将秘密搜查、秘密扣押明确地规定在刑事诉讼法中。

刑事诉讼法论文范文 第四篇

今天我非常荣幸和高兴受邀来给大家演讲。我要感谢诉讼法学研究中心的樊崇义主任，也要感谢我的学生、政法大学副校长张保生教授安排我来中国访问。张保生教授曾到美国西北大学在我的指导下系统学习了美国法律，特别是诉讼法和证据法。我们很珍惜他在芝加哥和我们一起度过的美好时光，并盼望他能再回来，同时欢迎中国继续派其他教授来西北大学和我们一起从事研究工作。我尤其为他取得的学术成就感到自豪，并感谢他在翻译我的证据法著作方面付出的努力。

我愿继续为中美两国人民搭建合作交流的桥梁。中国和西方在21世纪将会增进更加密切的合作和交流。这两种伟大的文明将共同决定未来百年发展的很多事情。中国经济到本世纪中期将与欧盟和美国比翼齐飞。中国的大学也正在成为世界级的教学和学术中心，更多的创新和改革将在中国发生。身在美国的我们对这些发展感到非常震惊，也非常高兴，尽管这些对我们构成了挑战。我们之所以为此感到高兴，是因为我们坚信，在法治环境下的这种竞争不但会使你们和我们达到双赢，也将是全人类的福祉。最重要的是，我们共同的合作将成为世界和平与发展的关键，它将为一种世界法治奠定基础，并把法治已经带给你们和我们的福祉播向世界。

我刚才提到“法治”。我们认为，法治是美国在各个领域取得发展的关键。法治的优秀内容是：(1)法律标准以一种清晰易懂的语言预先制定；(2)司法裁判独立(独立于立法权和行xxx)；(3)任何人，包括政府，均受法律约束。把法律看做是对选择权和行为的束缚这样一种传统观点是错误的；法律明确了行为的合法限制而得以彰显，因而使人们在那些限制中合作共事。这反过来又建设性地解放了个人，使其释放出创造力；法治保护了人们消费、使用和处置自己先前通过自觉生产所提供的生产物的权利。我目前对中国法律的研究仅处于起步阶段，所以，对你们所面对的问题我不敢妄称为专家。不过，我也理解你们目前对法治的重要性所给予的高度重视，你们感到也许需要一些改变，并且正在通过对法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫无疑问，法治原则对于司法程序是至关重要的；实际上，它应当成为其规定性特征。同样清楚的是，如果不进一步深化和强化法治，司法程序方面的任何改革都没有意义。建立在个人任性或专断基础上的背离法治原则的司法程序，恰恰是需要进行“改革”的。

然而，在这里我并不想告诉你们什么需要改革，应当进行何种改革。我并不完全了解你们的法律制度或改革需要。我只想和大家讨论一些别的问题，我想讨论刑事程序的基础问题。尽管讨论将集中于刑事程序，但我要说的许多东西也与民事诉讼有关，因而更一般的涉及法治的基础问题。我将讨论一些决定应当采用何种刑事程序的因素，它应当如何被贯彻等等。我想和大家谈谈，在美国这些因素的复杂性以及它们的含义。然而，我首先还是想简要讨论一下证据法。在一定意义上，证据法在任何诉讼制度中都是最重要、最基础的方面；确切地说，它是法治的基石。

证据法对于一种诉讼制度来说是基础性的，并构成法治的基石，这个理念乍一看似乎令人不解。实际上，证据法对于任何一个创设了权利或义务的制度都是基础性的。权利和义务取决于准确的事实认定；如果没有准确的裁判，权利和义务根本就没有意义。我将通过一个简单的例子来论证这一观点。

在座各位都会主张对某物的所有权，比如大家穿的衣服。我对自己系的这条领带拥有所有权，那意味着，我有权按照自认为适当的方式占有、使用和处置这条领带。这是私人财产所有“权”的标准含义。然而，假设某人要争夺我对这条领带的所有权，这会有什么情况发生呢？在所有文明国度，该争端将提交给没有利害关系的裁判者——法官，在美国也许是一个陪审团——来解决，他们将决定，是我还是别人有权占有、使用和处置这条领带。这个决定将根据提供给裁判者的证据而做出。因此，当我对这条领带宣示所有权时，我实际上是在宣示，如果我的所有权受到置疑，我将能够向裁判者提供这样的证据，后者将据此断定这条领带属于我，我实际上拥有占有、消费和处置它的权利。

正如我们在这个例子中所看到的，权利和义务取决于事实。事实是先于权利和义务而存在的，因而更具有基础性。没有准确的事实认定，权利和义务就会变得毫无意义。当然，正是证据法决定了事实得以确定的方式。因此，确切地说，权利和义务取决于证据法。

由于证据法的这种基础性质，在美国，我们没有把证据法区分为刑事诉讼的和民事诉讼的证据法典。我们有一部适用于任何司法事实认定的证据法。显然，刑事和民事案件可能遇到不同的问题，因此，某些证据规则的适用性更侧重于刑事法律或民事法律领域。但总体上，我们的证据法是统一的。统一的目的是促进准确的事实认定，因而相关性被赋予了一种广义。只要证据是相关的，当事方就可予以提供，除非受到排除规则的限制。排除规则旨在促进某种价值，这些价值所具有的重要意义足以证明排除相关性证据是正当的。配偶交流特免权和律师—委托人特免权就是这方面的例子。还有一些其他的例子，如事后补救措施，旨在鼓励个人采取减少损害风险的行为。尽管总的来说，我们的证据法旨在让负有证明义务的当事人决定使用什么证据，以促进民事和刑事案件的自由证明制度。

如果大家感兴趣的话，我可以在提问和回应阶段继续详细讨论有关美国证据法的问题。下面概括一下我对证据法的观点，正如我开始讨论时所谈到的，它与刑事诉讼法的不同之处在于，证据法具有普适性(universal)。它涉及人们如何认识外界环境的问题。逻辑、认识论以及感知材料在中国和美国并没有什么差别。两种文化间的唯一相异之处，是不得不认真对待当事人愿意接受的采纳全部相关证据之一般原则的例外。这些决定可能容易通过地方性特色而得知。然而重要之点在于，我认为，证据法所处理的知识和理性，在很大程度上包含着普适性而非地方性的内容。

在美国，证据法不仅与刑事程序有一定联系，证据法还同样适用于刑事和民事案件。联邦宪法蕴含了几个仅仅适用于刑事案件的排除规则，这是通行于刑事或民事法律领域的证据规则具有特殊性的主要例子。它们非常著名，你们可能听说过的“米兰达规则”就是一个例子，宪法第四修正案关于非法搜查和扣押的证据排除规则也是一个例子。我听说你们正在考虑从其他国家吸收借鉴某些诸如此类的规则和程序，也许你们应当考虑这样做。然而，应当记住，这些根植于其他国家法律制度和文化的诉讼程序，也许与你们自己国家的程序有很大差别。

关于这一点，即刑事诉讼法具有地方性，而证据法具有普适性，也许尚未得到足够的强调。其他国家的人们通过刑法所追求的目的，在某些方面(尽管肯定不是所有方面)也许不同于你们国家所追求的目的。不同民族的历史和文化是不同的。因此，我既赞赏你们知难而进评价自己的制度，同时也提醒大家注意，为了清楚和准确地看到自己正在做的事情和为什么这样做，必须首先认真考察你们自己的做法，然后再通过考察其他国家的制度环境来审视来自别国的经验。有许多引进别国刑事诉讼程序而悲惨失败的例子，原因是忽视了社会文化和历史方面的差别，更重要的原因在于刑事诉讼程序体现了不同的制度安排和设想，其中一种程序中的一套含义完全不同于另一种程序。①

我进一步解释一下这个问题。“刑事诉讼法”不能仅仅从成文法、法典或者美国法院的判决来理解。虽然这些确实是构成刑事诉讼的重要方面，但却不是全部。比如，如果某人考察了美国各种刑法典，就会看到美国检察官无处不在的极大的自由裁量权：检察官可以决定什么样的案件追诉，什么样的不予追诉；什么事情予以指控，什么不予指控；谁被调查和指控，谁被完全按照法律来起诉，谁可以进行辩诉交易。②同样，如果仔细考察支配着美国刑事审前程序模式的重大宪法性刑事诉讼案件，就会发现，无论是州还是联邦立法机关都无权通过定义犯罪的立法权而使长久以来形成的判例失效。我可以不断扩展这些实例，目的是强调，研究美国“刑事诉讼法”，不能仅仅考察成文法律和案例；它还要求深入了解美国的历史、文化、经济以及其他影响因素。

再谈谈“政府”问题。美国关于“政府”作用的观念是，政府的存在是为了创造和维系个人能够按自己的道德要求据以生存发展的条件。政府是服务于民的，而非民众服务于政府。当然，这是所谓“自由民主”的本质，其基本构想来自于欧洲启蒙哲学家。美国的经验进一步丰富了这个体系，并强化了对中央集权政府的不信任。在美国历史形成过程中，政府不仅被视为社会遇到问题的解决办法，它还被看做是问题本身的一部分，因而要在很多方面、以许多不同的方式使其受到约束、限制和制约。这不仅反映了我们从欧洲祖先那里移植过来的政府三权(立法权、执法权和司法权)分立的思想，而且我们还通过将宪法规定之最终解释权和成文法解释权赋予法官以及确立法官终身制，赋予司法权至高无上的权威，而丰富了三权分立的思想。当然，这就是我们法院所拥有的著名的“司法审查权”③。

我们并不满足于宪法在形式上通过分权对政府行使权力施加的结构性限制，我们的民众坚持一系列的个人权利来对抗政府权力，并以“权利法案”(美国宪法前十条修正案)的专门条款为基础，使公民享有“正当法律程序”和“平等法律保护”④的权利。所有这些法律条文都发挥着很大的作用；特别重要的是，这些规定使定罪非常艰难。个人有权受到从大范围人口中挑选出来的、由非政府雇员组成的大陪审团对其被起诉进行审查(尽管某些州没有使用大陪审团)⑤，由外行组成的不同的陪审团只有在“确信无疑”的基础上才能认定其是否有罪；⑥任何个人都享有不受强迫自证其罪的权利；⑦政府不得无理搜查和扣押；⑧被告有权传唤有利于己方的证人并对控方证人进行交叉盘问；⑨以及在犯罪所发生的州或地区对被告人从其被正式起诉起在相当短的时间内公开审判的权利，⑩等等。避免双重危境的权利，也从根本上限制了政府对一个人的特定犯罪只能定罪一次。

对个人的保护甚至更加完善。刑法必须易于理解，否则就会被法院以违宪性模糊而拒绝适用。美国法吸收了普通法的“从宽原则”(11)。这是一项解释原则，即当某一刑法规定可以有两种不同的解释时，法院将采用对个人被告有利的解释。这并未穷尽对被告人所有的保护。(12)

然而，这些个人权利并不是从人们能够想象到的权利体系中随便挑选出来的，应该说这些权利是与宪法相统一的，因为它们是构成政府和民众关系的一元化观点的有机组成部分。这种观点的优秀是，政府必须是有限的，政府权力的集权化趋向应当受到抵制，刑事定罪的道路上必须有艰难险阻，并且在很大程度上要得到民众的同意(通过大陪审团和小陪审团成员的作用)。

我所描述的政府概念兼有善恶两个方面，在这里我无意对其加以赞美或批评，而只是对其进行解释。只有在这种背景下，人们才能理解美国宪法中诸如聘请辩护律师等阐述个人权利的分散规定。人们不能孤立地看待一个程序要求并大谈其一致性，而必须在一定的语境中把握它，在其与基本概念的关系中或者与那些旨在实施或表达的概念体系的关系中审视它。

让我来概括一下，当人们谈论“刑事程序改革”的时候，这个论题实际上属于法理学或政治学问题。法治的基本概念，政府机关的角色及其与民众的关系，是《美xxx利法案》的题中应有之意，而不是从中派生出来的东西。

在刑事程序的形成过程中，还需要考虑诸如社会、文化和政治等因素及其影响。在美国，比如我们经常提到“隐私权”，这个措辞是很模糊的，但它至少涉及三个不同的意思：(1)在个人隐私领域的排他权，包括政府在内，这是“隐私权”的本质；(2)为自己和家庭作出选择的权利，比如目前在美国争议很大的堕胎权，更好的表达是“自治”；(3)受到包括政府在内的他人以一定方式的善待权，这确实涉及“尊严”利益。这些个人利益中的每一项都与作为其镜像的公共利益充满张力。在决定刑法及其执行的范围时，社会必须在这些相互影响和冲突的利益之间做出选择。

我的第一个观点可以概括为，刑事程序不能与其周围因素隔绝开来而孤立地加以看待，而实际上，它正是源于那些关于政府性质、政府与民众的适当关系等具有深远意义的观点，以及关于个人利益的性质等深刻的哲学观点。人们不能抽象地看待“刑事程序”还有第二个原因。这不仅是由于刑事司法制度的各个组成部分构成了一个动态过程，而且同样重要的是，事物并非总是它们表面上看起来的那个样子。在我的《刑事诉讼概论》(13)一书中，我和合著者提出了一个学习美国刑事诉讼法的方案，即为了理解美国刑事司法制度的实际运作，不仅要了解“法律”的规范命令，还要深入研究上面简略论及的法理和政治问题，至少有下面四个方面：

1.书本上的法律与实践中的法律之间的差别；

2.程序法与实体法之间紧密的相互关系，特别是事实上程序法是实体法的载体，而非我们习惯上所认为的相反的情况；

3.一般的历史，特别是种族关系和种族歧视问题；

4.经济因素，美国有一句谚语，“世上没有免费的午餐”，就是说，如果你把一美元(或一元人民币)用于这一目的，那就不能再用于其他目的。

下面逐一讨论这些因素及其意义。

1.书本上的法律与实践中的法律。宪法是制定的，立法是通过的，执法是命令或指令，法院是做出决定，人们还可以思考我们多多少少所服从的其他东西。不幸或有幸的是，生活并非如此简单。在宪法或法律的制定过程中(比如很普通的对宪法的投票或者一个立法机关投票表决通过某个法律)，对于法律语言的言外之意总有多种理解。某个立法者可能投票赞成一个法案中的某一段内容，尽管他们并不认为整个法案有多大价值(甚至认为根本没有什么价值)；而其他人可能基于同样的理由而投反对票。也许还存在对于某些规定究竟所指什么或所干什么的理解严重不一致的情况。一个人可能认为法律语言是这种含义，而另一个人却理解为不同的含义。例如，在美国，对于宪法第14修正案的正当程序条款与权利法案、美国宪法前10条修正案之间的关系，就存在尖锐的分歧。

困难还不止于此，法律语言常常故意留下了含糊之处，因为对于它究竟应当如何精确表述不能达成一致意见，或者由于对具体问题可能出现的所有情形一般不能预见。来自美国宪法的一个例子是，第8修正案的神圣但却是模棱两可的语言：不可强加残酷的或非同寻常的惩罚。虽然完美无缺，但究竟什么使一种惩罚变得残酷和非同寻常？这段话在1791年被通过的时候，其语言所具有的含义，如何适用于其从未预见到的新的发展？对这种问题可能不存在现成的答案。

即使法律规定的语言十分清楚，立法者也可能不执行自己制定的法律。就像美国总统和各州州长们所做的那样。因此，他们的解释，可能对于一个法律规定的执行来说是至关重要的。撇开语义这个语言学问题，还有更深层的问题。执法者也许不能完全分享立法机关所持的关于贤明政策的同样观点，因此，执法者也许或多或少热衷于各种法律的执行。即使执法者知道某项法律的含义，并且热心于贯彻执行，实际上也没有一种法律能够不折不扣地执行。这样做既缺乏足够资源，且实现任务的必要方法也常常会违反其他规范。一个简单的例子是，我们两个国家尽管在根治犯罪方面投入了巨大资源，但犯罪还是在不断发生。如果不采用干涉隐私权或侵犯其他权利的方法，某些犯罪就不可能被根除。这些方法，可能被看做是比容忍某种程度的犯罪更邪恶的东西。总之，执法者必须在法律规定的含义、优先权和执行的方法之间做出选择。

书本上的法律与实践中的法律之间的第二个不同是，由于实践中的法律是从书本中翻译过来的，这使它变得比从政府最高层到大街上的警察之间的组织链条还要复杂。这里，对程序法的影响就更加明显了。在一个中间层次上，我已经提到过检察官在决定追诉什么案件的问题上具有很大的自由裁量权。任何立法都无法改变这一点，因为，任何一项这样的立法，都没有足够的财力来对所有潜在犯罪行为进行调查。这是一种未来判断。在这一点上，警察的情况和检察官是一样的。在任何一个复杂社会，犯罪无处无时不在，虽然大都是一些低级的犯罪，但依然属于犯罪。人们走在芝加哥或者北京的大街上，会看到从乱丢垃圾到走路不遵守交通规则，再到交通事故，以及盗窃甚至袭击和斗殴等数不清的各种犯罪行为。警察和检察官一样拥有对何种犯罪予以调查的自由裁量权，无论是我们或者我们的法律理论喜欢还是不喜欢这一点。(14)同样重要的是，警察所做的大部分事情并非都是法律的实际执行，也包括复杂情况的管理，比如疏导交通或者控制拥挤等等。

这种自由裁量权在程序规则中有一些暗示。我举一个明显的例子。假设人们对调查活动施加限制，像美国宪法第四修正案规定的免受无理搜查和扣押的权利。进一步假设，这种限制是通过排除规则而强制实行的，即禁止使用违反程序规则所获得的证据，该排除规则的原理当然根植于美国法律。

现在假设，警察和检察官把诸如等许多社会问题看做是管理的问题来加以解决，而不是当作犯罪来解决。在地方官员的眼里，“解决”这些问题的一种方式也许是侵扰那些涉及的人，使其知难而退，而不是追求将其定罪，这样就鼓励那些人“转移到”其他地区或城市去了。这种侵扰可能会造成大街上的人身威胁或暴力，也可能涉及逮捕等。重要的是，除非警察或检察官关注定罪问题，否则排除规则对于他们就没有影响。书本上的法律看起来至高无上，但实践中的法律却并非如此。

2.实体法与程序法的关系。美国最高法院对个人权利加以拓展和强化的判例，被认为在很大程度上限制了警察和检察官的权利，但我们的法律制度还没有受到这些裁决的严重干扰。正如刚才谈到的一个原因是，只有当一个人真想起诉的时候，其起诉事项才会遇到程序性屏障。这就是制度动态性一般观点的实例，因此可以用各种无法预知的方式对变化做出不同的回应。如果认为对动态过程的“改革”可以毫无疑问地通过各种孤立的措施而得到渴望和预想的结果，那就大错特错了。恰恰相反，像刑事司法程序这样的人类制度是有机的，是不断适应环境而变革的，而且具有惊人的多样性。目前最重要但却未得到正确评价的例子是，正统立法机关的变革，实际上可能挫伤来自法院和法律改革家的任何程序性改革。

这里我将以宪法第四修正案对无理搜查和扣押的限制作为例子。假设警察针对犯罪行为想要拦截一辆汽车进行快速检查，可是宪法第四修正案所要求的法院规则是，警察对犯罪已经实施要有可能的根据才能对车辆进行拦截。所有立法机关要使该司法命令在实践中失效，就需要把刑事法律扩展到包括更严格的驾驶限制。立法机关可以使不违反刑事法律的驾驶在本质上达到不可能的地步(比如，越过中心线、车距太近、太迟或太早拨动转向指示灯等)。如果立法机关通过了这样的法律，那么警察实际上就可以按照这个法律拦截任何车辆，只要能抓住驾驶员违反了交通规则中的任何一项规定。这种拦截将根据“可成立理由”(probablecause)，但立法将戏剧性地扩展可成立理由的渊源，因此，警察无论何时决定这样做，就都可以使任何人受到拦截，尽管法院试图禁止这种做法。同样，如果政府没有可成立的理由而不能查获一定信息的话，可能常用的替代性做法，就是要求个人保存其想要的记录并向政府披露。

总的来说，随着刑事法律的扩张，个人权利的实际保障逐渐被削弱了，而且这几乎成为在政府行政部门掌控中的专门事项。为了理解美国刑事审前程序如何实际运作，这是一定要考虑的因素。

3.历史和种族平等的追求问题。历史对于理解任何现行制度所具有的意义都是显而易见的，我不占用时间来阐述什么是历史，该如何理解历史。普遍和显而易见的观点是，历史在一定程度上决定了现在的制度安排，美国的许多刑事诉讼法都是国家为消除种族主义影响而建立起来的。

4.经济因素。美国商人的格言是：“世上没有免费的午餐。”就是说，如果另一个商人“邀请”你吃午饭，那他大概要和你谈某些事情，也许期望某种回报。不管人们怎么去想商界的事情，对政府来说，“世上没有免费的午餐”确实是一个真理。政府受到经济上的限制，反过来经济因素也是有限的。从理论上说，政府能够做许多有价值的事情，但实际上它们只能有选择地来做其中一部分。如果资源都被用于某一目的的话，那就剩不下什么资源来做其他的事情了，但是却有许多不同的“事情”需要资金支持。

在考虑刑事司法制度的时候，资源有限性的限制是一个非常重要的考虑因素。当代社会的一个教训就是：没有哪一个社会能够根除犯罪。只不过更多的犯罪采取了不断变化的形式。关于这一点，一个最好但却有讽刺意味的例子是，随着资源被倾注于根治犯罪，其他形式的犯罪却雨后春笋般生长出来，比如渎职和贪污。而且，政府用来打击犯罪的手段也是受限的。民众对于侵犯性的犯罪调查手段的容忍也随文化不同而不同。还有，当代历史也一再清楚地表明，所有文化和社会都受到有效的限制，政府一旦超越这些限制就会招致人民的反对和抗议。因此，在政府关心的所有领域配置资源，包括犯罪调查和起诉，将是艰难的选择。犯罪及其调查需要被视为一个流畅和动态过程的组成部分，而非能够被完美控制的孤立实体。

我来提供一些例子。投资刑事司法过程显然与在其他社会领域的投资具有竞争关系。如果政府提供更多的法官、警察或者为穷人提供援助律师，那么用于经济发展或者医药研究等其他领域的资源就会减少。就像我之前谈到的，警察每天都会遇到这方面的问题。以有限的资源处理这么多的犯罪，结果就是有些犯罪得不到处理，因此他们必须不断决定如何配置有限的资源。警察应该在城市的这个区域巡逻，还是在那个区域巡逻？他们应该更关注经济犯罪、暴力犯罪还是欺诈行为？在刑事司法领域的投资与在其他领域不同部分的投资的竞争关系是一样的。如果政府提供了更多的法官，那大概就只能提供更少的警察。

经济因素的影响甚至更远。最后再以聘请辩护律师的权利为例。伴随被告辩护律师对刑事审判程序的影响力的加大，每个案件的成本也不断增加。随着中等成本案件的增加，能够被审判的案件总数便减少了。如果辩护律师的积极介入增加了审判所花费的时间，显然审判的数量就可能减少，因为用于审理案件的总时间是有限的。

除了资源分配的最直接的问题之外，其次的也许是更为深层的经济学观点是与刑事司法制度结构有关的，即关于错误的微观经济学。一个完全没有错误的刑事审判制度是不存在的。最重要的是承认可能犯两种不同类型的错误——使无辜的人被错误定罪和使有罪的人被错误地宣判无罪，而且，资源的配置将影响着这两类错误之间的关系。

理性人可能对这两种错误类型的意义存在分歧。在美国，我们建构刑事审判程序的目的，是以承认许多被错误宣判无罪的代价来使错误定罪的可能性最小化。在美国，我们认为，十个有罪的人被无罪释放比一个无辜的人被定罪要好得多。尽管事情很复杂，但这种观点却在很大程度上解释了为什么刑事案件适用“确信无疑”的高证明标准，(15)这也解释了被告辩护律师为何在美国被认为非常重要的另一个原因。高标准的证明和法律人虽然会使有罪之人定罪变得更加困难，但却可以使无辜的人得到保护。(16)

以经济学的视角来观察刑事程序，强调了自由和安全交替换位的困难，这也许是贯穿我今天演讲的中心。现在该是做一个概括的时候了。最后我想说的是，今天我在这里演讲的目的不是赞扬或者批评你们或我们国家的制度，而是揭示一些在考虑这些重要问题时需要注意的重要因素，无论关注的问题是你们的体制改革还是理解我们的制度。在结束这个演讲的时候，我还想重申，在考虑我们两国的刑事司法制度的时候，我们该牢记它们是有机的整体，其中一部分的变化也许会对其他部分产生不知不觉的影响。例如，如果未提供辩护律师和进行有效辩护的话，审判的成本将会降低，但是这样却可能增加了错误定罪方面的成本，反之亦然。因此，在思考你们期望的刑事审判程序类型的时候，也应该考虑我所讲到的这些重要问题。

最后，我想重申诉讼法典和证据法在一个关键方面的区别。诉讼法是本土化的，属于地方性知识；像实体法一样，它反映了时间空间的特殊性。证据法是普适的；它是人类理性的产物，是人类精神实现认识和改造周围环境的目的的方式。确实存在某些限制民事或刑事审判的政策，这些政策通过我们称之为“证据规则”的东西可以得到促进。通常，这些排除规则以相反的方式对真相之有效证实的全部目的发挥着作用。我不知道是否应该向你们提供关于变化的意见，但是我愿意留给你们这样一种思想。在构建你们的证据法时，我推荐你们从普适性起步，然后再去解决从真相之有效证实原则出发的方法问题。如果你们这样做，我认为你们不久就会看到，证据法的大部分内容在人类所有的诉讼程序中都是相同的，只有极其微小的例外。

刑事诉讼法论文范文 第五篇

一、参与式侦查程序评析

(一)参与式侦查程序的含义

所谓参与式侦查程序是指，允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查活动的一种程序设计，即在侦查程序中引入辩护方的参与，表现为辩护律师在场，有权提出请求、评论或保留性意见，并应记入笔录。参与式侦查的主要内容是，律师在控方进行重大侦查行为如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押等调取证据时在场。参与，是正当程序的一项基本要素，是保证程序公正的要求，是实现实体公正的保障。程序参与不仅是审判阶段的要求，在侦查阶段同样呼唤程序参与。

（二）参与式侦查程序形成的缘由

参与式侦查程序是对传统侦查结构理论的重大突破。就侦查结构论而言，笔者认为，侦查可分为xxx式（诉讼式）模式与纠问式（行政式）模式。这种划分以法官是否介入侦查程序行使程序性裁判职能以及嫌疑人是否享有不被强制讯问的特权为依据。不过，现代两大法系国家实行的都是xxx式侦查，侦查人员采取针对犯罪嫌疑人人身自由、财产权利和隐私权利的强制手段时，原则上都要经法官审查批准才能实施，同时犯罪嫌疑人也都享有不被强制讯问的特权。从强化辩护职能的目的出发，现代国家也都赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，即律师可以自始至终介入刑事诉讼行使权利。比如律师享有会见在押犯罪嫌疑人的权利，并且享有会见保密的权利。事实上，现代两大法系国家的侦查程序可以区分为这样两种结构模式。一种是对抗式侦查模式，另一种是非对抗式模式。所谓对抗式侦查模式，是指嫌疑人一方与国家侦查机关有权同步进行调查取证，嫌疑人辩护方的调查活动与侦查机关进行的侦查活动相对，各自收集辩护防御与指控证据，为法庭上的对抗做准备。而在非对抗式侦查模式下，侦查程序被认为是警察机构和检察机关单方面进行的全面收集证据、查清案件事实的活动，而不主张嫌疑人一方的调查权，并进行限制。一般认为，英美法系国家的侦查模式为对抗式，是当事人主义诉讼模式在侦查阶段的体现；而大陆法系国家的侦查模式为非对抗式，是职权主义诉讼模式在侦查阶段的体现。在英美法系国家，嫌疑人辩护方有权进行调查活动，而且有发达的私人侦探组织为其提供服务。而在大陆法系国家，证据收集被认为是警察与检察官的事情，警察与检察官均被恪以客观义务，负有全面收集证据的义务，嫌疑人辩护方只能申请调查证据。如法国的学者和法官、律师都认为律师调查取证是英美法传统。实践中，法国律师往往选择申请警察、预审法官进行调查，从而由内政部或司法部承担此项费用。但是，近年来，大陆法系国家的情况有所变化，律师的调查取证活动在一定程度上被接受。如意大利就扩张了辩方的调查权，这是意大利1988年修改刑事诉讼法促成刑事诉讼模式向当事人主义转型的延续。长期以来，审前程序中调查证据的权力垄断在追诉机关手中，这与1988年刑事诉讼法确立的在抗辩中形成证据的庭审方式相抵牾。从实践中的情况来看，辩护律师很少像美国律师那样开展广泛的审前证据调查活动。辩护律师开展调查时都比较谨慎，主要原因是担心牵连进犯罪与违法行为，而且在意大利没有专门的私人侦探职业，更进一步的原因是法官也不太乐于相信辩方调取的证据。为了打破控方在证据形成上的垄断地位，扩大律师在证据收集方面的作用，增加辩方的对抗能力，意大利于2000年赋予辩方调查权。此次辩方调查取证权的改革，是通过2000年12月7日通过的“辩护性调查”的第397号法律加以规定的。[②]该法律在法典中增加了第327条附款和第六章附章（即391条第1附条至第10附条共10个条文）两部分内容。根据规定，在诉讼的任何阶段和审级中，辩护方都有权进行证据调查活动。在初步庭审程序结束之前，辩护方调查收集到的证据归入辩护方卷宗中，与检察官卷宗相对应，初步庭审结束之后，辩护方卷宗归入检察官的卷宗之中。在审前阶段，如果法官需要作出某些决定，可以将辩护方卷宗中的材料提供给法官。具体调查的方式为，当事人可以将调查权委托给律师行使，律师可以自行调查，也可以委托私人侦探和技术专家等其他人员进行调查。在初步侦查阶段，辩护律师可以收集与案件有关的信息和与被控罪行相联系的信息，辩护律师也可以要求检察官提供某些文件，可以进入私人场所，在检察官事先同意时，可以收集不能重复收集的证据。

即便辩护方享有收集证据的权利，但无论如何，辩护方在收集证据方面的能力显然无法和控方相比，因为无论在哪种侦查模式中，追诉方都享有辩护方不可比拟的人力、物力和财力资源优势，其侦查在审前程序中都占据主导地位。事实上，控方收集的证据在数量上要大大超过辩护方。为此，两大法系国家都建立了辩护方分享控方侦查成果的制度。在英美法系国家，控方应将收集到的证据在开庭前向辩护方展示。在大陆法系国家，检控方允许辩护方在审判前阅卷。然而，难以克服的缺陷是，控方在法庭上提出的由侦查人员所收集的证据因可能存在程序瑕疵或者侦查人员主观原因而导致客观性难以得到验证，还存在侦查人员对有利于辩护的证据收集不力的问题。为了保障证据收集的合法性与全面性，对侦查人员的侦查实施监督就显得十分必要和尤为重要。在这种情势下，参与式侦查程序应运而生。参与式侦查打破了侦查程序的封闭性、秘密性与单方性传统，使侦查程序走向开放。

参与式侦查已成为世界范围内的普遍实践。究其原因是因为，侦查程序在整个刑事诉讼中的地位越来越重要。现代诉讼理论上实行审判中心主义，整个刑事诉讼以法庭审理为中心。这尤其在英美法系国家一度是正确的，但随着辩诉交易的实践，法庭审理程序不过是比例很低的例外。[③]这使得侦查程序的重要性日渐突现。在大陆法系国家，侦查程序一直居于重要地位，这是因为侦查程序的结果对审判的影响极大，而“如果审判阶段发生误判，通常种子已在侦查阶段种下”。[④]所以，重视侦查程序的公开与公正，刑事诉讼程序重心前移，是不可避免的发展趋势。如日本虽采用了当事人主义，但没有以证人为中心，仍在利用侦查阶段收集的众多证据材料。[⑤]这意味着侦查对审判的影响极大。德国学者克劳思·罗科信教授据此指出，无论基于何种理由的重心前移，提高被告人与辩护人对侦查结果影响的可能性，可以说是当务之急。[⑥]德国目前出现两种改革思路，即参与式侦查程序与平衡对抗的侦查程序，[⑦]二者都是基于检察官与警察垄断调查权产生极大弊端而提出的对侦查体制的矫正之策，都有利于辩护方对侦查活动的监控，不过，前者强调律师对控方调查的直接监督，后者则属间接方式，更侧重保证侦查的效果。而前者已然成为改革的通说，这就说明强化律师的参与以实现侦查程序公正比强调侦查的单方性以保障侦查效率更具有现实紧迫性。

（三）参与式侦查的理论与实践价值

参与式侦查具有重大的理论与实践价值。主要表现在以下几个方面：

第一，有利于促成侦查程序公正进行，抑制侦查人员的违法取证行为。审判程序的公正性通过审判公开与控辩双方的同等参与来实现，这在两大法系国家都已成为现实。而侦查程序的封闭性、秘密性与单方性则一直在制约自身的正当性。侦查程序公正的首要要求是合法性，即侦查必须依法定程序进行，然而侦查人员在没有监督的情况下，易出现非法取证行为，这是侦查权作为行xxx具有扩张性所决定的。辩护方参与侦查，是对侦查人员的一种有效监督和制衡，可以防范程序违法现象，实现程序公正，是侦查人员取证行为合法性的保证。侦查人员犯下的错误虽然可以通过实施非法证据排除规则来救济，但非法证据排除毕竟属于事后的救济，这种救济程序的繁杂性、效果不易实现性以及消极影响的不易消除性使得它具有很大的局限性，只能成为不得已的方式。无庸置疑，律师参与侦查这种事前预防的方式比非法证据排除这种事后救济方式更有效。总之，参与式侦查有利于保障侦查取证活动的合法性。

第二，有利于矫正极端功利化的侦查倾向，克服侦查人员取证的主观随意性与片面性，促成侦查客观中立化，实现侦查取证的全面性。由于辩方收集证据能力不足，侦查取证是证据收集的主要来源在有些案件中甚至是唯一来源，因而侦查取证的全面性至为重要，是实现刑事诉讼公正价值的前提。虽然法律可以要求侦查人员客观、全面地收集证据，[⑧]但是实践证明，难以避免和根本消除侦查人员取证的片面或偏颇。这是由侦查机关具有天然的追诉倾向所决定的。律师参与侦查，就可以抑制侦查人员取证的主观性与片面性，对侦查人员忽视的有利于辩护的证据申请其收集，律师也可以亲自收集或申请法院进行证据保全，以防止因时过境迁而致证据遗失、毁损。辩护方有限度地参与侦查程序不仅不会妨害侦查活动的进行，相反可以防止和纠正侦查中错误的发生，避免重要证据的收集出现人为或过失的偏颇。总之，参与式侦查有利于保障侦查取证活动的客观性和全面性。

第三，有利于实现人权保障功能，防止侦查人员侵犯嫌疑人的人身、财产权利。正如德国检察制度的创始者法学家萨维尼（）所指出的，“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们警察人员经常不利关系人，犯下此类侵害民权的错误。”[⑨]实践告诉我们，警察最易滥用权力。律师参与侦查对侦查人员而言是一种有力的监督和约束，可以切实保护犯罪嫌疑人的权利。如律师参与讯问嫌疑人程序，一方面可以实施对讯问的直接监督，防止侦查人员使用刑讯、变相刑讯、胁迫等不正当的方式获取嫌疑人的口供，另一方面，还有助于协助犯罪嫌疑人行使诉讼权利。如在英国，律师一般将建议委托人如何在讯问中表现。如果他认为嫌疑人能够提出好的辩护，并能解释事件的经过，他就可以建议回答问题。例如，如果嫌疑人能够完满地解释为什么会在犯罪现场，就可以建议进行解释。反之，如果律师觉得警方的“证据透露”与举证责任不符，并且委托人的回答可能会对自己不利，那么律师就可以建议他不要回答问题。再如律师在侦查人员进行搜查、扣押时在场，就有利于维护犯罪嫌疑人的财产等权利。总之，参与式侦查有利于实现人权保障功能。

第四，有利于最大限度地发现真实，实现实体正义。刑事诉讼以惩罚犯罪为目的，必须以真实的发现为前提。也就是说，实体正义的实现，需要借助于事实的发现，而参与式侦查程序无疑使得真实发现更为客观，使得侦查结果更易于为控辩双方所接受。审判程序是刑事诉讼的关键环节，一方面控方的指控主张能否转化为有罪判决，另一方面被告人能否获得公正审判，无辜者不被错误定罪，都取决于审判程序中出现的证据的品质。毫无疑问，侦查程序中收集的证据对审判的结果影响极大。律师参与侦查程序，有助于提高侦查取证的合法性、客观性与全面性，使审判程序能够建立在公正的侦查程序的基础之上，形成侦查程序与审判程序的有机衔接，实现审判程序的公正与效率双重价值。总之，参与式侦查有利于实现实体公正。

（四）对参与式侦查程序改革质疑的回答

当然，在参与式侦查改革讨论中，也有异议的声音。德国慕尼黑大学法学院许遒曼教授对参与式侦查程序改革即持保留态度。他认为，参与式侦查改革是有代价的，至少有三大缺陷。第一，可能造成审判程序空洞化。他认为，辩护方是用审判程序中的辩护权来换取侦查程序中的参与权。如果律师在侦查程序中已经有参与询问证人的机会，那么法官在审判程序中只要阅读笔录就可以了。这就放弃了直接审理和言词审理原则，进行审判程序已经没有意义了，也就把整个刑事诉讼的中心转移到侦查程序了。那么就可以把审判程序取消掉，只需建构好参与式侦查程序。这样做，在理论上可以，但实践中会有问题。因为在侦查程序中，辩护律师行使的权利相对于审判程序是非常弱的，是被动的。第二，在侦查程序中，被告人可能没有聘请辩护律师，准备等到审判程序中才聘请，如果整个重心都转移到审判程序之前的侦查程序，就没有真正得到辩护的可能性。该改革必须以律师全程参与为前提，要保证从被列为嫌疑人第一分钟开始到进行侦查时获得辩护律师。这样需要多少律师呢？德国现有的律师数量满足不了需要。每一个案件都要请律师辩护，被告人在财力上恐怕也难以负担，所以在理想上采参与式侦查程序，但经济财力上是无法负担的，不可行。这样对于那些没有律师的犯罪嫌疑人而言，是极不公平的。而实施这种改革所带来的财政负担也是难以承受的。第三，可能带来侦查程序瘫痪的危险。律师在场会使得侦查的进行受到阻碍，使侦查目的无法达成。如果从侦查程序一开始，律师、嫌疑人可以全程参与的话，就可以知道侦查方向，嫌疑人会想尽一切办法在侦查程序中阻止调查，去影响证人，而使得侦查无法正常进行。许遒曼教授举例说，检察官将询问三个证人。他告诉律师，明天我要甲作证人，后天是乙作证人，大后天要询问第三个证人丙。这样就给嫌疑人和辩护律师一个机会去影响证人，使得证人证词失去确定性，使侦查程序和结果受到重大影响。比如第三个要作证人的丙是嫌疑人的好朋友，他会对嫌疑人说，我可以在作证时作有利于你的陈述，而且本身没有伪证罪的危险，就请你告诉我前两天证人证言的内容，我可以据此设计可信的证言。那么嫌疑人及辩护律师全程参与的这种透明式的侦查程序，就会使侦查失去意义。而不参与的话，辩护律师就不会知道证人证词的内容，也就不那么容易左右证人的证言。许遒曼教授说，他不是完全反对参与式侦查程序，而是担心参与式侦查程序过于削弱检察官与警察行使职权的效率，妨害取证的效果。因为侦查程序的本质是侦查机构先一步进行，如果嫌疑人在场，侦查完全没有意义了。他主张使用录像监控的方式代替律师在场。[⑩]

对于许遒曼教授所指出的参与式侦查的三项缺陷，笔者认为都是可以转换角度考量而成为积极方面或者予以化解的。第一，就审判程序空洞化的担心而言，是不必要的。首先，不能将审判程序与侦查程序二者割裂开来、对立起来，不能认为强化对侦查程序的参与就是削弱审判程序。不能为了强调法庭审判而否认辩护方参与侦查程序的价值，侦查程序应当为审判程序打下坚实的证据基础，而不是留下后遗症。否则，侦查取证一团糟，只会给审判程序的进行带来效率的降低与公正的受损。如果律师在侦查程序中参与了询问证人，那么就可以避免证言的错漏，防患于未然，如果控辩双方均在庭审中对该证据没有异议，法官进行言词审理原则的意义与必要性自然就降低了。但不能认为进行审判程序就没有意义了。刑事诉讼的中心一定程度上向侦查程序转移，但不意味着审判程序就可以取消掉，因为再完美的参与式侦查程序也不能不以审判程序为保障。还有，辩护方也不是用审判程序中的辩护权来换取侦查程序中的参与权，而是将辩护权前移，实际上扩展、强化了辩护权。侦查程序中辩护律师行使的权利相对于审判程序是相对较弱，但总比不参与使侦查形成权力真空要好，而且审判程序中辩护权没有受损，相反更具有针对性更富有效率。其次，审判程序的简易化已经成为世界性的趋势，普通程序审理的案件比例在降低，这和侦查程序的质量提高有密切关系，也是对案件数量不断增加呼唤繁简程序分流的回应与必然体现。参与式侦查显然有利于审判程序简易化的实现，因为高质量的没有争议的侦查程序是审判程序简易化的保证。第二，如果某个犯罪嫌疑人在侦查程序中没有聘请辩护律师，在审判程序中才聘请，辩护律师仍然可以在审判程序中发挥作用，就该案而言，程序重心仍然在审判程序。担心律师数量不够、嫌疑人和政府财力不及会影响参与范围以及导致参与的不平等有一定道理，但不能因为律师数量不足，就否认律师参与的意义与必要性。就象不能因为面包不够分，就不予分配的道理一样，基于人道主义，完全可以也应当将面包分给孩子和老人。参与式侦查程序改革必然是一个过程，并不是说必须立即实现所有案件中律师对侦查的参与。有财力的犯罪嫌疑人可以自己聘请律师，没有财力的重罪案件犯罪嫌疑人可由国家指定律师并承担费用，也就是说，参与式侦查可先施行于重大案件。须知各国指定辩护制度开始的时候指定的案件范围也是受到限制并逐步扩大的，并没有说律师不够就不建立法律援助制度的，也没有说等到律师数量足够时才建立法律援助制度。第三，参与式侦查会使侦查程序瘫痪的担心是过度的。律师参与侦查对侦查活动是否具有负面影响？这是很多人的担心。应当说，律师的参与是在不影响、不干扰侦查正常进行的前提下的参与。也就是说，可以通过设置参与的例外来避免参与对侦查的消极影响。如紧急情况下不通知或者提前告知将影响侦查时，可不预先告诉辩护律师目的，或者临时通知律师参与，这样就可以避免消极影响。不能认为辩护方参与就必然对侦查活动构成破坏，以此抵制律师的参与。事实上，完全存在一种状态，即辩护方的参与不影响侦查的效率，而又能促成侦查的公正进行。总而言之，辩护方的参与完全可以做到一举两得，即实现侦查程序中效率与公正的双赢。

二、大陆法系国家关于参与式侦查程序的研究与立法

在英美法系国家的侦查程序中，律师参与警方的侦查较为常见。如在美国，律师享有广泛的申请在场的权利，包括调查、讯问、传讯等阶段，律师均可申请在场。辩护律师的在场权不能因调查的需要而受到限制。[11]在所有的冤假错案中，半数以上是由目击者指证错误所造成的。为了防范指证错误采取的一项重要措施是，以律师的在场帮助权约束侦查机关的暗示性指证。[12]“警察对被指控者讯问所得的一切陈述，只要其律师不在场，不论该陈述是否与事实相符，是否具有任意性，皆不得为证据。”[13]可见，辩护律师参与是侦查讯问合法性的要件。“米兰达规则”对律师在警察讯问犯罪嫌疑人时的在场权提供了具体的保障，原则上犯罪嫌疑人必须放弃律师在场才能受到警察讯问。这和大陆法系国家参与式侦查程序改革的内容是相同的。因为对英美法系国家律师在场的情况已经有较为详尽的的介绍，本文侧重对大陆法系国家和地区参与式侦查的探讨和立法情况进行介绍。

1.德国

参与式侦查是2004年德国法律人大会讨论的改革议题之一，已经成为目前德国侦查程序改革思路的通说。德国司法部曾提出过类似的立法议案。[14]参与式侦查改革的目的是，希望辩护律师在侦查程序中尤其询问证人时发挥作用，具体方案是，从侦查一开始，被追诉人的律师就可以参与证人询问等证据调查程序，参与讯问其他共同被告，参与选择鉴定人，等等。改革的建议者们希望通过这一改革能够使被指控方较早地参与侦查程序，形成更为开放、更为公正的侦查程序；同时希望通过在侦查程序中引入被追诉方的参与，让被追诉方能更多地接受侦查程序的结果，使侦查所获得的证据能直接运用到审判程序中，协商也能够得以较早地进行。[15]事实上，参与式侦查在德国已经开始实践，如律师实际可以参与讯问嫌疑人的程序，[16]讨论中的参与式侦查改革只不过是扩大参与侦查的范围而已。

在德国，参与式侦查程序改革建议提出的背景是，第一，警察、检察官等国家公职人员的侦查在审前程序中占据主导地位，几乎包揽了全部证据收集的活动。而警检机关一旦主导乃至垄断全部取证行为，那么取证难以避免的偏颇将对法庭的公正审判形成极大的破坏力量。并且强制侦查行为的实施直接关系到犯罪嫌疑人的宪法权利，没有辩护律师的参与，嫌疑人的权利就会面临被侵犯的危险。在德国马普外国与国际刑法研究所组织的刑事诉讼程序改革座谈会上，一名曾经做过律师的研究人员对警察、检察官调查取证不尽客观多有批评，他认为德国刑事诉讼法虽然规定了客观性原则，[17]要求检察官和警察在侦查时承担客观义务，但实践中并非如此，而是与理论上存在很大差距。他即呼吁明确赋予律师调查权以及参与侦查的权利。德国科隆大学托马斯·魏根特教授也有对检察官偏离客观义务的分析。他指出，理想的情况是，检察官从司法角度客观公正地收集和判断证据，检察官的中立地位是保护被告人避免不当定罪的特殊措施：只有检察官和法官分别都认为被告人实际上有罪，才可以将其定罪。但是，在实践中，检察官的作用非常类似于更明确的当事人主义制度下的指控官员，比如检察官为了被告人的利益而提起上诉的情况就很少发生。与在其他制度中一样，德国的检察官尽量避免提起日后将被证明不成立的指控。但是这与法律要求的公正性无关，而是检察官的效率和职业作风的要求，而且，检察官违反中立性通常不会产生任何法律后果。只有当检察官故意对他明知是无罪的人提起指控时，才会因为“起诉无辜的人”而受到惩罚。一旦作出起诉决定，德国的检察官将抛开他们的中立态度，尽力去赢得诉讼，甚至不亚于美国的检察官。[18]事实上，警察的状况与检察官相似，在中立性方面显然会更弱一些，所以现代国家无不强调法官、检察官对警察的控制。在这种情况下，辩护方参与侦查程序，无疑有利于打破警检机关独揽侦查取证的局面，形成更为开放、更为公正的侦查程序。第二，为了提高诉讼效率，德国出现了庭审协商制度，这一制度在近二十年来得到了迅速的发展。[19]为了保证庭审协商顺利进行，缩短法庭审理的时间，对证据的审查提前到侦查阶段，即允许辩护方参与侦查，就更有助于辩护方接受侦查程序的结果，从而避免法庭审理的拖延。

2．法国

在法国，参与式侦查也成为改革的方向。根据现行法，对现行重罪案件，如果预审法官尚未受理，共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票。共和国检察官应当立即讯问依此方式被传唤的人。如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来，则只能在辩护人在场情况下对他进行讯问。[20]但警察讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师无权在场。国民议会与参议院曾对警察讯问时律师在场问题进行过激烈辩论，但立法尚没有予以肯定，据说原因之一是律师数量不够。法国巴黎铁法理律师事务所主任铁法理先生认为，律师参与虽少，但有替代性措施，即检察官起的监督作用大。不过，这一问题的提出本身就具有改革的意义。另外，根据现行法，在预审阶段，除非双方当事人的律师在场或者已经合法传唤，不得听取当事人的陈述，讯问当事人或者让其对质，除非当事人公开放弃此项权利（1993年1月4日第93-2号法律）。应当在讯问或者听取当事人陈述的5日前以需回执的挂号信，有回执的传真或者在档案内注明的口头传唤通知律师（1993年8月24日第93-1013号法律）。预审法官应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。此项同意只有在他的律师在场时方可取得（1993年8月24日第93-1013号法律）。法国2000年6月15日刑事诉讼法修改，预审阶段当事人包括被告和民事当事人可以要求预审法官进行所有可能有助于发现事实真相的调查，而在2000年6月15日的法律之前，只有检察官可以提出上述要求，当事人只能要求预审法官进行某些有利于发现事实真相的调查。法律的修改还进一步扩大了被追诉方的在场权，受审查人的律师在法官勘验现场、讯问和询问第三人时有权在场。[21]可见，辩护方在侦查程序中的参与程度在扩展之中。

在法国，司法鉴定程序也体现了参与性。巴黎大审法院第一副院长BIBOCHE先生介绍了司法鉴定辩论的对质性问题。从1993年刑事诉讼法修改后，当事人有权在出现技术疑难时要求司法鉴定。2000年6月15日法律修改后，当事人权利进一步加强，不仅可以申请司法鉴定，而且可以一定程度地参与司法鉴定，如可以要求司法鉴定员回答问题。涉案证人（法律规定在认定嫌疑人证据不足时是涉案证人的身份）、嫌疑人、被告人都可以在鉴定时申请被听取意见。当然，被害人的权利也有所强化，可以在进行司法鉴定时被听取意见。然而法律没有明确规定嫌疑人、涉案证人、刑事附带民事原告及律师对司法鉴定员在技术方面提出还应该进行哪些方面的鉴定的权利，所以很难说在司法鉴定方面法国在从纠问式向控辩式转变。但他个人意见是，应该允许律师对司法鉴定员作出的鉴定结论特别是在技术方面提出问题和要求进行更深入或其他方面的鉴定。因为在刑事诉讼中很多情况下会出现鉴定员作出了鉴定结论，而一方当事人申请其他鉴定员进行重新鉴定的情形，这样诉讼时间就会延长。如果允许当事人的律师在司法鉴定的过程中要求对某些技术性问题进行深入的或者附加的、补充性的鉴定，就可以避免鉴定结论提出之后再重新进行鉴定。特别是严重的灾难如空难案件，技术性比较强，后果比较严重，而责任难以划分，经常会看到，一方指定的鉴定员，而另一方要求指定另外的鉴定员进行重新鉴定，往往导致案件久拖不决。为了解决这样的问题，可以这么设计，即鉴定结果出来后，允许对方当事人提出意见和建议，司法鉴定员听取后对鉴定结论进行修改或者补充鉴定。这样规定是可行的，有利于避免一方作出鉴定结论另一方申请无效撤销。司法鉴定对预审法官非常重要，因为预审法官负责调查比较复杂、严重的案件，往往涉及司法鉴定，而司法鉴定对诉讼程序的进行影响很大。实践中一旦出现死亡等情形，基本上会进入预审程序。在进行责任事故以及特殊的鉴定如医学、心理和精神鉴定的情况下，鉴定人可以询问被鉴定人。如果预审法官要求重新鉴定，必须作出附理由的决定。预审法官拒绝对质时，需说明理由，而拒绝重新鉴定时不需说明理由。BIBOCHE先生认为，任何拒绝都应附理由。当事人尽管不直接参加鉴定进程，但可以申请预审法官听取有关专家的意见。在司法鉴定开始的情况下，当事人可以申请司法鉴定员进行某些调查，听取有关专家意见，确定鉴定方向。困难是当事人怎么知道鉴定的进程，发生了什么，以及做了什么？问题是鉴定人没有义务一定要听取被告人和律师、被害人和律师的意见以及通知司法鉴定的进程，所以提交鉴定报告时很难知道采取了什么调查方式以及到底进行了哪些调查。在目前法律没有修订的情况下，没有法律禁止鉴定人在报告中写明是如何鉴定的以及鉴定的方向，实际上可以这么做。BIBOCHE先生现在审理经济案件时，会要求司法鉴定人向当事人说明鉴定的方向，如何作出的鉴定结论，让当事人有清楚的了解。他认为，在刑事诉讼中，律师可以要求司法鉴定员进行某些方面的调查、研究，在庭审时可以向鉴定员提出问题，包括鉴定方法是什么，以及如何得出这一结论的等等。从BIBOCHE先生的介绍中，可以认为，法国司法鉴定程序还在酝酿着进一步的改革。

3．意大利

在意大利，辩护人对侦查活动的参与范围相当广泛，即在调查犯罪嫌疑人、搜查、扣押、犯罪嫌疑人与证人或同案人对质、人身检查、紧急情况下的勘验、邮检时有权到场。具体而言，司法警察可以从未受到逮捕或拘留的被调查人那里获取有助于侦查工作的概要情况。在获取上述概要情况之前，司法警察要求被调查人为自己委托一名辩护人，在未委托辩护人的情况下，可要求指定一名辩护人。司法警察应当及时向辩护人发出通知，辩护人有义务出席有关的询问活动。根据具体的地点和紧急情况，司法警察官员可以在辩护人未出席的情况下向被调查人了解有助于立即开展侦查工作的消息和情况，即使该人已被当场逮捕或受到拘留，但因此获得的消息和材料，禁止纳入档案并且禁止加以使用。[22]被调查人的辩护人有权在警察搜查、紧急核查、扣押时在场，有权出席经公诉人批准的直接开拆邮件的活动，但无权要求预先得到通知。[23]在公诉人进行询问、检查或勘验对质时，应当至少提前24小时向先前确定的指派辩护人或自选辩护人发出通知，辩护人有权参与。在特别紧急的情况下，当确有理由认为延误可能影响搜寻工作或者影响对证据来源的保护时，公诉人也可以在确定的期限之前进行讯问、检查或对质，并且立即通知辩护人。在任何情况下，这种通知应当是及时的。当公诉人进行检查并且确有理由认为犯罪的痕迹或物质后果可能改变时，可以不进行上述通知。在任何情况下，辩护人的介入权保持不变。当参与有关活动时，辩护人可以向公诉人提出请求、评论或保留性意见，对此应当记入笔录。公诉人进行搜查、扣押活动时，如果要求被调查人在场，辩护人有权未经通知而参与。[24]意大利原本是典型的大陆法系国家，但自1988年刑事诉讼法修改后，无疑更多地具有了英美法系诉讼程序的特征。与其他国家和地区相比较，意大利刑事诉讼法关于律师参与侦查的规定最为具体和广泛。

4．日本

在日本，被告人和辩护人有权在法院进行扣押、搜查、勘验、询问证人时到场，辩护人有权在法院而为鉴定时到场，执行之人应当预先将执行的时间和场所通知被告人和辩护人。被告人、辩护人预先已向法院表示不到场时，或者需要迅速执行扣押、搜查、勘验时，不在此限。[25]而检察官、检察事务官或者司法警察职员依令状实施查封、搜查或者勘验而有必要时，亦可以使被疑人在场。[26]收到检察官、检察事务官或者司法警察询问证人的请求的法官，认为对侦查没有妨碍时，可以使被告人、被疑人或者辩护人在询问时在场。[27]由上述规定可见，辩护方在参与证据形成方面发挥了一定的作用。当然，在检察官、检察事务官或者司法警察实施一些重大侦查行为时，嫌疑人及辩护人的参与受到的限制还很多。这或许会成为日本今后刑事诉讼程序改革所要解决的问题。

5．我国台湾地区

在台湾，辩护人参与侦查获得了立法的确认。2004年6月23日修订的台湾刑事诉讼法第245条规定，“被告或犯罪嫌疑人之辩护人，得于检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察讯问该被告或犯罪嫌疑人时在场，并得陈述意见”。例外规定是，“但有事实足认其在场有妨害xxx或有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人或妨害他人名誉之虞，或其行为不当足以影响侦查秩序者，得限制或禁止之”。如果选任了辩护人，“侦查中讯问被告或犯罪嫌疑人时，应将讯问之日、时及处所通知辩护人。但情形急迫者，不在此限。”第150条“搜索、扣押时之在场人(三)”规定，当事人及审判中之辩护人得于搜索或扣押时在场。但被告受拘禁，或认其在场于搜索或扣押有妨害者，不在此限。搜索或扣押时，如认有必要，得命被告在场。行搜索或扣押之日、时及处所，应通知前二项得在场之人。但有急迫情形时，不在此限。第219-6条规定，告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或人于侦查中，除有妨害证据保全之虞者外，对于其声请保全之证据，得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所，应通知前项得在场之人。但有急迫情形致不能及时通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。由上述最新规定可见，台湾刑事诉讼法以原则加例外（如有急迫情形以及妨害侦查）的方式规定了辩护人参与侦查与取证的程序。固然会有例外冲击原则的情形，但无疑打开了辩护人参与侦查的一扇大门。

三、我国参与式侦查程序改革设想

（一）我国参与式侦查程序改革的必要性

近年来国内研究者的共识是，我国侦查程序的根本缺陷在于，只存在侦查机关和犯罪嫌疑人之间命令与服从的行政治罪关系，中立的法院不能对关涉犯罪嫌疑人人身自由、财产与隐私权利的限制措施行使程序性裁判职能，也就是说整个侦查程序没有独立与中立的司法裁判者，也就没有形成诉讼形态，而是一种行政化的程序结构，这无疑是违反法治原则和程序正义的。在侦查程序成为行政化运作的追诉模式的情况下，侦查机关单方面控制该程序，侦查权成为绝对的权力，各种强制侦查方法由侦查机关自行决定与实施。对于侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人不享有沉默权，相反负有如实回答的义务。在这种典型的纠问式侦查模式中，实践中大量出现刑讯逼供、普遍羁押、超期羁押、非法搜查和非法扣押等严重侵犯犯罪嫌疑人人身、尊严、财产等各项权利的现象也就不足为奇。犯罪嫌疑人地位客体化，权利虚无化，宪法赋予公民的各种权利因成为犯罪嫌疑人几乎丧失殆尽。修改刑事诉讼法，进行侦查程序改革，首先应改造侦查结构，引入司法裁判机制，建立xxx式侦查模式，即构筑法官、检察官与警察、嫌疑人与辩护人之间的三方结构，以及赋予嫌疑人基本的防御权，如沉默权、获得律师帮助权等。

然而，仅仅建立司法裁判机制还不够，我国侦查程序还有一项重大缺陷，就是侦查机关单方面、秘密地进行侦查取证活动，并几乎垄断了审前程序中的取证活动。根据1979年刑事诉讼法的规定，律师不能介入侦查程序，加之犯罪嫌疑人几乎都被羁押而没有能力和条件收集证据，故法庭审判几乎是建立在侦查卷宗的基础之上。1996年刑事诉讼法修改，赋予律师在侦查阶段介入的权利，这就向侦查开放的方向迈进了一步，这是增强侦查阶段诉讼公正性的重要一步，是建构对辩性、公开性侦查程序的前奏。[28]不过，在侦查阶段，律师仅能为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申诉控告以及和在押犯罪嫌疑人会见，并不具有辩护人的独立地位，也不能收集证据。在侦查机关单方面实施侦查取证活动的情况下，为了追求侦查破案的效率，违法操作时有发生。虽然刑事诉讼法要求侦查人员应当收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料（刑事诉讼法第89条），但是由于追诉本能使然，加之层层施加的破案压力以及过分的破案激励机制，导致侦查人员主观随意性增大，想当然、主观臆断，他们偏爱有罪、罪重证据，而往往忽视无罪、罪轻证据，导致所谓客观义务难以真正贯彻始终，侦查方向出现了偏差乃至谬误，取证失去客观性与全面性。由于审判阶段没有充分贯彻直接言词原则，导致审判程序严重依赖侦查的结果。审判中心主义实际上为侦查中心主义所代替。可以说，侦查的结果基本上决定了审判的结论。坊间流传的顺口溜所谓“大公安、小法院、不伦不类的检察院”、“公安做饭、检察端饭、法院吃饭”、“侦查定案、检察照办、法院宣判”就是其生动的写照。实践中，诸如湖北省京山县佘祥林“杀妻”案之类的冤假错案之所以酿成，与侦查程序包括勘验与鉴定程序等都存在公安垄断等重大缺陷密切相关。传统诉讼理论认为，侦查程序就是侦查机关单方面进行的查获犯罪嫌疑人、收集犯罪证据、查明案件事实的国家活动。犯罪嫌疑人、律师作为辩护方无权进行调查取证活动，也无权参与侦查人员进行的取证活动。嫌疑人还必须配合侦查机关查清案件事实（接受讯问时应当如实回答），被动接受侦查机关的调查结果,至多是申请补充鉴定或者重新鉴定。这种理论，既与现代侦查的公开化趋势不符，也对发现事实真相实现公正审判不利。可以说，侦查机关独揽证据收集具有极大的弊端，导致嫌疑人辩护方失去当面陈述意见、表达异议的机会，在纠正错误侦查方面无能为力，法庭辩护也难以发挥纠错作用。总之，侦查程序参与性与公正性不足，一方面导致侦查权力滥用，犯罪嫌疑人的人身权利被侵犯；另一方面致使侦查取证出现偏差，证据形成的客观性无法保证。

虽然我国已推行控辩式庭审方式多年，庭审的地位有所提升，庭审的功能有所强化，但侦查程序对于审判的影响仍然非常大。也就是说，庭审纠正侦查程序中所犯下的错误的能力还相当有限。所以构建公正的侦查程序的重要性不言而喻。为了使侦查程序中证据收集更客观与全面，必须对侦查程序进行改革。大陆法系国家进行的参与式侦查程序改革对于我国侦查程序改革无疑具有启发意义。顺应保障犯罪嫌疑人辩护权的国际发展趋势，落实尊重和保障人权的宪法条款，立法应赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师做辩护人的权利。应扩大辩护律师参与侦查程序的活动范围，赋予律师充分发挥维护侦查程序正当性与合法性作用所需要的权利，包括与犯罪嫌疑人秘密会见权和通信权、调查取证权、申请证据保全权以及参与侦查等在内的各项权利，并对其权利的行使提供各种保障。而参与侦查应当成为新的学术增长点以及侦查程序改革的新思路。

（二）参与式侦查改革的初步设计

在防止侦查人员滥用权力，保护犯罪嫌疑人人权，促进证据收集的合法性与全面性方面，律师是一支重要的力量。参与式侦查需要大量的律师，我国目前的律师数量显然难以满足这一要求。为此，应区别情况来对待，即犯罪嫌疑人聘请律师的，在进行强制取证行为包括讯问犯罪嫌疑人时通知到场。如果犯罪嫌疑人没有委托辩护律师，则根据案件情况而定，凡是犯罪嫌疑人涉嫌罪行严重可能判处无期徒刑或死刑的，应为其指定律师并参与侦查（今后随着法律援助制度的发展逐步扩大指定律师的范围），但所有案件在讯问犯罪嫌疑人时，应有值班律师在场。

参与式侦查具体程序初步设计如下：

1．参与讯问犯罪嫌疑人

无论是国际人权公约，还是现代各法治国家，无不保障犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的权利，这标明政府不能强制公民的意志。在刑事诉讼中，以刑讯等各种压力的方式获取口供的效力已被彻底否定。供述的自愿性成为讯问正当性以及口供可采性的前提。为了保障嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪这一特权，多种法律程序机制得以确立，包括讯问前的告知、律师在场、全程录音录像以及非法证据排除规则等等。律师在场是嫌疑人、被告人获得律师帮助权的最基本要求之一。

我国刑事诉讼法第43条明文宣告，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这就以基本法律的形式确立了严禁以非法方法取证的规则，而最高人民法院的司法解释则否定了以各种非法方法获得的口供的证据效力。[29]所谓“非法方法”，根据刑事诉讼法的列举来看，就是指违背犯罪嫌疑人、被告人意志的方法。笔者认为，从上述规定来看，已经以间接的方式、双重否定的方式确立了口供自愿性规则，至少暗含了口供自愿性规则的精神。需要指出的是，与口供自愿性规则相矛盾的刑事诉讼法第93条所谓“如实回答”的义务只能是一种道德义务，而不可能是一种法律义务，因为嫌疑人拒绝回答即保持沉默本身绝对不能成为对其定罪的理由。那么这样的非法律规则规定在刑事诉讼法中无疑是不科学的。将之从刑事诉讼法中剔除，以宪法明文宣告任何人享有不被强迫自证其罪的特权，在刑事诉讼法中规定相应的保障程序已经成为我国刑事诉讼程序正当化的急迫要求。

确立不被强迫自证其罪规则本身当然不能解决刑讯逼供禁而不止的问题，没有程序保障，这一规则本身必然名至实不归。举凡程序保障措施，除了侦查人员履行事先告知义务否则所获供词即无证据效力以外，还有别的方式，诸如讯问同步的程序保障包括律师在场、录音录像以及事后的救济机制即非法证据排除规则等。这些方式在不同阶段共同发生作用。然而在今后相当长的一段时间里，非法讯问所得口供排除规则在我国遏制刑讯逼供保障讯问正当性方面的价值将极其有限。虽然司法解释规定了非法口供排除规则，但是一方面刑事诉讼法没有建立起程序性裁判机制，而建立这一机制又是何其之难；另一方面，这种现象较为普遍，实践中很难实行。[30]还有，这种方式毕竟是事后的救济，具有很大的局限性，最为理想的方式应当是从制度上防范刑讯逼供。xxx《关于办理刑事案件的程序规定》虽也规定了录音录像制度，但是没有律师在场的录音录像又如何避免成为刑讯的遮羞布呢？讯问嫌疑人时律师在场，无疑是防范、消除刑讯逼供，遏制侦查人员采用威胁、引诱、欺骗等非法方法讯问，保证供述自愿性与真实性最为有效的程序保障。它通过辩护方的参与使得讯问不再是单方面、秘密进行，最大限度地遏制了侦查巨灵。事实上，律师在场同样有利于控方。前不久，笔者在与北京市某区检察院检察官座谈时了解到，如果被告人因侦查阶段认罪态度好被取保候审而后在法庭上翻供，该区法院对检察机关在侦查阶段以录音录像固定的口供也不予认定，检察机关对此不能理解并颇多怨言。试想，如果口供是律师在场并签字的情况下固定的，法庭还有什么理由不予采信呢？对于讯问嫌疑人时律师在场的问题，近年来我国学界进行了广泛的讨论，目前已经基本形成共识，一些地方还曾进行过试点，取得了良好的效果。[31]当然，律师在场与录音录像任何一种方式都具有局限性，最为理想的方法是二者并用。

具体程序是，侦查人员每次讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知其不被强迫自证其罪的权利（或者告知，对于侦查人员的问题，可以选择回答也可以选择不回答），有权要求律师在场。如果犯罪嫌疑人主张律师在场，侦查人员必须通知其自行委托的律师或者值班律师到场，在律师到场前不得进行讯问。讯问笔录必须由律师签字。如果犯罪嫌疑人放弃律师在场的权利，应由其作出放弃的书面声明。放弃声明附于讯问笔录之后。

2．参与询问证人

近年来，有关证人证言的问题一直困扰着审判实践。实践中，侦查人员询问证人，形成书面证言，在移送审查起诉时移交给检察机关。检察机关往往照单全收，虽也进行一定程度的审查，但是由于书面审查的局限性，是很难发现什么问题的。检察机关审查决定提起公诉后，由公诉人向法庭宣读这些书面证言。同时，辩护律师也在庭前收集了该证人的书面证言，并向法庭举证宣读。于是，法庭上就可能出现了同一证人来源的内容矛盾的两份书面证言。造成这种现象的原因是多方面的。有的是侦查人员询问证人程序有瑕疵，根据侦查需要选择性地记录证言，有的甚至指名问证，违背证人的真实意思记录证言。由此造成的问题是，案件事实被混淆，案件裁判事实的基础难以保证。律师取证，也可能存在这种情况，从而导致证言存在差异。庭审中出现这种情况时，检察机关动辄以伪证罪或者妨害作证罪将律师予以拘捕甚至起诉。也就是说，律师为之辩护的被告人是否有罪尚未确定，而自己已经涉嫌伪证或妨害作证被抓了起来。这是困扰司法实践中的一个非常重大的问题，也是律师辩护制度发展面临窘境的桎梏之一。如何解决这一问题？当然，建立证人出庭作证接受控辩双方的交叉询问机制以及实行传闻证据排除规则固然是理想的方案。然而，解决证人出庭作证的问题虽已呼吁已久，但由于多方面的原因，解决起来尚需时日。而且有的证人已出国、死亡或者下落不明，这种情况下，就造成了证言真假难辨的局面，案件的质量难以保证。可想而知，律师参与侦查人员对证人的询问有利于避免证言的谬误。那么，如果侦查人员询问证人时，通知辩护律师到场参与，就可以避免证人证言在取证上的偏差，避免开庭前双方重复询问证人，也可减缓证人出庭的压力。询问证人一般不存在紧急情况，应通知律师到场。

3．参与鉴定

众所周知，我国刑事诉讼中的鉴定实践存在很多问题。侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段中大量存在重复鉴定、多头鉴定，既耗费了司法资源，又延误了诉讼的时间，降低了司法效率。鉴定结论是一种重要的证据，由于受鉴定人的素质、责任心、鉴定程序等的影响，鉴定结论呈现出一定的变数，甚至有的鉴定人故意出具虚假的鉴定结论。虽然xxx常委会颁布实施了《关于司法鉴定管理问题的决定》，但问题仍然存在。如何使鉴定结论更加科学，更能为嫌疑人与被害人双方接受，这不仅是实现司法公正的需要，也是提高效率，防止案件久拖不决的需要。实践中，侦查机关单方面侦查，自行指定或委托鉴定人，嫌疑人对鉴定程序一无所知，鉴定结论的可接受性受到质疑。依刑事诉讼法的规定，嫌疑人虽然有权申请重新鉴定与补充鉴定，但是往往事过境迁难保公正，而且降低了诉讼效率。这表明事后救济具有很大的局限性。可以说，嫌疑人辩护方参与鉴定程序是提高鉴定结论接受程度的最好方式。如果嫌疑人辩护方有机会参与鉴定，包括选定鉴定人、参与鉴定程序以及鉴定结论的形成，必将有利于其对鉴定结论的接受，从而提高鉴定的公正性。辩护方如何参与,,在多大程度上参与鉴定程序可以研究。当然，被害人方对于鉴定程序的参与也是十分重要的，因为被害人对鉴定结论不服的，也影响诉讼的进行。

4．参与勘验、检查

勘验、检查的目的是取得证据，勘验、检查的情况要用文字固定下来，形成勘验、检查笔录，才能作为证据使用。勘验、检查笔录的客观性与真实性是其证据价值的生命。为了保障勘验、检查笔录的客观性与真实性，发挥对正确认定案件事实的作用，刑事诉讼法第106条规定，勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。从这一规定来看，勘验、检查需要见证人在场，根据立法部门的解释，见证人在场的价值在于“加强勘验、检查人员的责任心”，“获得准确、科学的勘验、检查结果，保证正确处理案件”，而“见证人”可以是当事人的家属，也可以是侦查机关允许的公民。[32]由此，律师以辩护人的身份参与勘验、检查，应当毫无问题，而且一定会对侦查人员形成有力的约束，防止公安机关随意地下结论，大大增强勘验、检查笔录的可信性，最大限度地防止错误的发生。

5．参与搜查、扣押

搜查是侦查机关发现证据的重要方式，而扣押是获取、固定证据的基本手段。然搜查与扣押关涉公民的人身、财产、住宅等基本权利，极易滥用，导致侵犯人权与证据失实。基于此，法定程序予以规制，是保证搜查、扣押程序正当性及获得证据效力的保证。为此，刑事诉讼法建立了见证人制度，即搜查、扣押时，须有见证人在场并于笔录和扣押清单上签名（盖章）。根据规定，搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场（刑事诉讼法第112条1款）；搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章（刑事诉讼法第113条）；对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查（刑事诉讼法第115条）。

搜查、扣押时见证人在场见证，有利于证实搜查、扣押情况，保障搜查、扣押所取得的证据的真实性与可靠性；便于监督，有利于保证搜查、扣押依法进行；有利于证明证据的来源，以体现证据的证明力。由此，律师作为辩护人在搜查、扣押时在场参与，应当不存在任何障碍，而且律师在场对保证搜查、扣押的合法性、真实性、客观性与全面性更有利，因为来自辩护方的监督更有力。如果遇到侦查人员搜查、扣押不当及片面收集证据时，辩护方也能够及时申请法院进行证据保全，以避免时过境迁致使证据遗失与损毁。[33]律师参与搜查、扣押，也有利于减少法庭上对搜查、扣押合法性与真实性的质疑，利于辩护方接受控方证据及指控，从而提高审判效率。律师参与搜查、扣押比拟议中建立的事后救济机制即非法物证排除规则更有效、更经济，在程序操作上也更简便。应当以律师参与为预防，以非法物证排除规则作为救济。总之，律师参与搜查与扣押，既无障碍，也有利于促进公正与效率。当然，可以对律师参与搜查与扣押设置必要的例外情形，如在执行逮捕、拘留的时候遇有紧急情况实施的无证搜查等等。在这方面，台湾地区的相关规定有一定的借鉴意义。

摘要：参与式侦查的实质是，在侦查活动中引入辩护方，允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查取证行为，表现为辩护律师在场原则。参与式侦查具有重大的理论与实践价值。参与式侦查完全可以实现侦查效率与程序公正的双赢。参与式侦查程序改革在大陆法系国家是一个方兴未艾的议题。在我国，侦查机关垄断证据的收集活动，有损证据收集的合法性与全面性，对公正审判形成巨大威胁,也是酿成冤假错案的直接原因。我国也应进行参与式侦查程序改革。

刑事诉讼法论文范文 第六篇

摘要：1996年对刑事诉讼法的修改，基本保持了原来的框架，但在一系列重要问题上作了较大修改，新修改的刑事诉讼法对原条文进行了143处的修改。将新旧条文进行仔细对比，发现不仅条文的数量有较大的增加，条文的内容说明也更加严谨，其他方面的质量也有了较大的飞跃。

关键词：刑事诉讼法宪法司法

新的刑事诉讼法正式实施以来，在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题，甚至有些问题急待解决:

一、再次修改应以人为本，加强对人权的保护

“国家尊重和保障人权”己经写入宪法，十六届三中全会提出以人为本的科学发展观，反映了xxx执政理念的己发生深刻变化。以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想，是合适的。

“以人为本”是以公民的权利为本，以最广大人民群众的利益为本，不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来，兼顾各种诉讼价值，在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改，要体现现代性和具有前瞻性，但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件，必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力，不能超越历史阶段。

二、再次修改应通盘考虑，维护国家法律体系的统一

刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一，修改中必须以宪法为优秀，并注重与其他法律之间的协调统一，以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法，刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行，不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念，法院作为审判机关应消积、被动、中立，与其它司法机关之间不应主动配合，这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关，应隶属于行政机关，不应属于司法机关。但在我国现行宪政体制下:人民检察院是国家的法律监督机关，与法院并列为司法机关，存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定，虽在理论上存在诸多不合理之处，但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重，刑事诉讼法不管如何修订，都不能出现同宪法明显矛盾的条款。

三、再次修改应考虑周全，条文数量应该有所增加

1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟，这次不是全面大改，只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条，但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改，比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少，许多程序规定的相当简单，许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少，不便于操作，于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(xxx刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条，367条和355条，加起来共有1190条，是刑事诉讼法本身的条文的四倍。

更具讽刺意味的是:在刑事诉讼法修改的研讨过程中，类似“屁股指挥脑袋”的意见，并未被立法部门采纳。但在修改后新的刑事诉讼法出台后，竟又通过制定部门规则，把一些己经被否决了的意见强加进了本部门的规定之中。三大机关故意绕过最高的刑事诉讼法，通过的内部“实施细则”非法变相的“自己给自己授权”，极大的损害了国家法制的统一和尊严。有这样的前车之鉴，再次修改刑事诉讼法时，必须考虑周全。在征求各方意见和起草、研讨的全部过程中，必须充分听取各部门的意见，涉及各方面的影响都要考虑在类，才能够保证立法之后能够得到公检法三大部门的执行支持，同时维护国家法律的权威和尊严。

修改立法既要有一定的前瞻性，又要立足于当前的现实。在刑事诉讼法的制度安排和程序方面，设计要科学合理，条文内容要严谨具体，保证产生任何歧义，特别要注意增强实际操作性。要大大增加条文，建议修改到500条左右比较合适。刑事诉讼法再次修改后，即应树立起极大的权威，不能允许三机关再自行制定“实施细则’，，非法变相的自己给自己授权。

刑事诉讼法论文范文 第七篇

一、审查起诉阶段与审判阶段辩护律师申请调查取证权的实现

“人民检察院刑事诉讼规则（试行）”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄：对于审查起诉阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；对于决定不收集、调取的情形，应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端，并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利，倘若辩护律师行使阅卷权，发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据，而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据，如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集，则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上，在审查起诉阶段、审判阶段，辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。

二、申请调查取证难的法理分析

（一）两造对立的诉讼体系是根本原因

依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查起诉阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。

（二）辩护律师缺乏正当辩护、取证行为的豁免机制

在两造对抗的诉讼模式当中，赋予辩护律师调查取证权本是对侦查机关的一种权力监督与制衡，有利于实现程序公正、纠正程序违法，但是侦查权是行xxx的扩张权力，侦查机关在侦查程序中往往具有封闭性、秘密性与单方面性的特点，作为私权利介入的调查取证权极易影响到侦查活动的运行，所以律师在行使申请调查取证权时往往被侦查机关所责难，并且还需要承担被追诉的风险，《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害凭证罪往往成为公诉机关追究律师责任的依据，而且该罪犯罪主体包括辩护人、诉讼人，由于主体特定，难免产生因人设罪的嫌疑；《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的犯罪主体没有将辩护律师排除在外，辩护律师得保护犯罪嫌疑人、被告人的利益是作为刑事诉讼法的理念体现在刑事诉讼活动中，但是当律师在调查取证中如果发现有犯罪分子罪重或具备加重刑罚的情节而予以隐瞒不揭发就有被追究其包庇罪的刑事责任。特定主体的条款与凭证豁免权的缺失无形中加大了律师行使权利当中的职业风险。

（三）私权利的行使依赖于公权力

辩护律师的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，所以申请调查权既不属于国家权力，也在社会权利的范围以外，仅仅是公民辩护权利的延伸。而侦查机关、公诉机关代表进行诉讼，拥有国家赋予的调查取证权，律师一方面有赖于公诉机关行使调查取证权，另一方面这种权利权的调查取证权不具有国家权力赋予的取证权力天然的强制性，如果证人或者被害人对辩护律师的调查取证不认可或不配合将直接导致取证难以进行。对于难以开展的取证，法院没有任何救济措施。如果辩护律师不能行使调查取证权，则只能依赖公诉机关的调查取证，公诉机关一方面承担公诉职能，收集犯罪、加重处罚的证据材料，力图使犯罪嫌疑人承担应有的刑事责任；另一方面如果还要负担收集其罪轻、减轻处罚的证据材料，那么其证据公信力与公平程度将很难得到保证。所以，《刑事诉讼法》对于辩护律师的申请调查取证权的限制在事实上剥夺了辩护人的辩护能力。

三、完善申请调查取证权的建议

（一）规范决定主体

新《刑事诉讼法》规定有权决定辩护律师申请调查取证权的主体为人民检察院与人民法院，人民检察院作为行使国家追诉权的国家机关，其权力具有与生俱来的对抗性、天然的不可中立性，如果将权力与权利的行使权集中于人民检察院不符合权力的制衡设计。由此，决定权主体最好集中于在两造对抗的诉讼中保持中立的人民法院，检察院专司审查起诉职能与监督职能。

（二）赋予律师豁免权

新《刑事诉讼法》第四十六条规定：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。此处对于“有关情况和信息”并未明确规定，可以被视为赋予了辩护律师狭义的豁免权。豁免制度的意义在于确保律师的辩护人地位，保证律师不因为在执业过程中的正当行为而受司法机关追究刑事责任。新《刑事诉讼法》四十六条的规定与《律师法》第38条第2款相似，在一定程度上给予辩护律师豁免权，但仅限于保密的范畴，对律师在诉讼中的其他正当行为并没有豁免。针对司法实践当中存在的辩护律师易受追究责任的现实，应当赋予律师广义的豁免权，以便更好行使辩护权。

（三）完善申请程序

新《刑事诉讼法》对于申请调查取证的理由并示明确规定，而最高法的司法解释也较为模糊：“人民法院认为……确为必要”。这样的规定不具有操作性，不利于被告人或辩护人申请调查取证。在最高法的司法解释中应当明确应当准允调查取证的情形，确保申请调查取证权的正当行使。同样，《刑事诉讼法》并没有给予辩护人对被决定不准许、不同意调查取证申请情形的救济权利，救济是权利行使的基本保障，救济途径的缺失不利于辩护人辩护权利的行使。因此，法院应当赋予辩护人向其或上级法院申请复议一次的权利。

（四）完善侦查阶段的申请取证

新《刑事诉讼法》没有赋予辩护律师侦查阶段的申请调查取证权，从犯罪嫌疑人的利益出发，不让辩护律师在侦查阶段介入调查取证不利于其权利的维护。侦查阶段是查找、固定、核实犯罪嫌疑人相关犯罪事实证据的重要阶段，辩护律师尽早介入侦查可以尽早获取证据材料的准备。但在司法实务当中，侦查机关垄断着侦查阶段证据的调查、占有，不愿律师介入的原因往往是担心辩护律师同侦查机关争夺证据。因此，让辩护律师从侦查阶段开始行使申请调查取证的权利是填补侦查阶段权力制约空白的必要措施。

（五）赋予辩护律师勘验、搜查、扣押、冻结等在场权

由于辩护律师在取证技术与取证手段方面远落后于侦查、检察机关，为了弥补辩护律师这个缺陷，应当允许辩护律师通过在场的方式参与到侦查机关对于人证、物证的调取当中。同时，也可以让辩护律师接触到直接的证据，在掌握证据的合法性的前提下，可以为证据的质证与辩护做充分的准备。对于辩护律师未在场的证据的效力应当予以减小，对于重要的未经辩护律师在场的证据的取得可以合理排除或重新取证。

刑事诉讼法论文范文 第八篇

摘要：宪法与刑事诉讼法具有极为紧密的关系，除了传统的“母法”与“子法”的关系外，宪法确立和彰显的价值有利于制约刑事诉讼法肆意妄为，有利于保障人权。西方国家普遍重视在刑事诉讼法中体现宪法价值，建立刑事程序法治。我国刑事诉讼法对于体现宪法价值与以往相比有了很大进步，但是在修宪背景下，刑事诉讼法在完善刑事程序法治、保障人权方面还有很大提升空间。

关键词：宪法刑事诉讼法关系体现

一、宪法与刑事诉讼法的关系概论

要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来，宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法自然也不例外。

但是，随着理论的发展，人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能，在具体实现过程中，惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩，而相对于强大的国家刑事司法机关，弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时，宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利，以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限，从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上，人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。

二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载：域外经验

他山之石，可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，不妨先从西方的宪政和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。

从西方宪政国家的普遍经验来看，宪政的精髓在于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度，并通过宪政的政治运作而得以实现。宪政的根本原则是限政和保权，其优秀特征是对国家权力的法律限制，尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作，从而实现对公民权利的保障。在宪政条件下限制政府权力，也就是要求政府表明如何行使权力，一种制度如何操作，才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。

刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分，由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡，因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”，可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。

除了思想和学理层面外，西方国家和从制度层面上，从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度，相应地作了规定。据统计，世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88％的宪法规定，在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利；80．4％的宪法涉及到公民私生活，特别是对住宅以及个人生命保护问题；66．9％的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国，根据基本法第1条至第20条，在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则，即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定，对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。

三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现

就我国而言，从历史上来看，1979年刑事诉讼法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步，充分体现了1982年宪法的精神。概括来看，如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定，关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等，是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据；(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众，倾听群众意见，接受群众监督的规定，也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线；(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定，并由公安机关执行，不受逮捕的决定，是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据；(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定，都是刑事诉讼的原则和制度；(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定，如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告，在权利受到侵害时有权提出申诉，以及对公民的这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复的规定等，是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。

此外，刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“xxx人民检察院是国家的法律监督机关”，刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力，并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。

需要说明的是，尽管1996年刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法相比，在承载和体现宪法价值方面有了长足的进步，但是令人遗憾的是，刑事诉讼法对宪法价值的体现仍略显单薄。这主要体现在：保障人权的价值和意义认识仍然不够，保障人权仍然是建立在打击犯罪的基础上；对刑事程序法治的规定偏少，缺乏以法治观念为基础的控辩平衡等。

四、修宪后刑事诉讼法的修改完善——从体现宪法价值、保障人权的角度

目前，“依法治国，建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”都已经正式写入我国宪法，目前的刑事诉讼法对此还没有反映，具体法律规定与宪法价值之间的背离已经日趋严重。徒善不足以为政，徒法不能以自行。现实的发展已经迫切要求刑事诉讼法进行修改。笔者认为，最为重要和紧迫的，一方面，是将无罪推定正式写入刑事诉讼法。无罪推定，是现代民主法治国家刑事司法通行的一项基本原则，也是联合国众多人权公约所确认的一项基本人权。尽管我国现行刑事诉讼法第12条规定的人民法院统一定罪原则，在一定程度上吸收了无罪推定的精神，但是无论是立法机关还是司法实践部门目前并未广泛认同和实施无罪推定的基本原则。另一方面，应规定科学合理的刑事诉讼程序。把与刑事程序法治和人权保障密切相关的无罪推定、一事不再理、程序法定、司法审查、控辩平衡、控审分离等国际通行的诉讼基本原则纳人到刑事诉讼法中。

刑事诉讼法论文范文 第九篇

［提要］

刑事诉讼法的修改，已列入xxx常委会的工作日程。本文提出，为使修改后的刑事诉讼法既行之有效，又能稳定一段时间基本不变，其修改一定要解放思想，勇于改革，立足现实，放眼世界，面向未来。因此，刑事诉讼法的修改应当遵循以下指导思想：有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权；应当适应改革开放和市场经济的需要；有利于促进我国刑事诉讼法制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题；有利于提高诉讼效益；从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般性的经验；适当增加条文数量，加强可操作性。

一个政治民主、法制发达的国家，程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，“也是法律的内部生命的表现”［（1）］。

我国现行的刑事诉讼法，即《xxx刑事诉讼法》是1979年7月10日通过，1980年1月1日施行的。作为新中国的第一部刑事诉讼法典，它的颁布和施行无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。它坚持以马列主义、思想为指导，以宪法为根据，总结人民民主专政的具体经验，因而基本上是符合国情的，比较科学的。这部法典自施行以来，对于保障准确及时地查明犯罪事实、正确适用法律、惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究发挥了重要的作用。但是，我国现行的刑事诉讼法受其制定时的历史条件的限制，本身就存在一些不足，这些不足所产生的弊端在司法实践中已逐渐显露出来。特别是15年来，随着改革开放的全面深入发展，我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化，社会主义市场经济正在逐步形成，现行刑事诉讼法中的一些内容已不能适应形势的变化。与此同时，刑事犯罪呈现出新的特点和趋势，公安司法机关依照刑事诉讼程序追究犯罪上面临许多新情况新问题。以上这些情况客观上形成了对现行刑事诉讼法进行修改的迫切需要。正因为如此，全国xxx常务委员会将刑事诉讼法的修改列入了工作日程。

刑事诉讼法能否修改得好，关键在于所遵循的指导思想是否正确。为此，本文仅就此问题进行论述，供立法部门参考。

刑事诉讼法论文范文 第十篇

一、两个地区的比较

据上考察，新《刑事诉讼法》实施以来，在J区和P市公安机关，到案措施的适用状况未如立法预期:一方面，传唤、拘传的适用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口头传唤的适用并未明显减少，在部分侦查部门甚至有所上升，同时，作为行政强制措施的留置(继续盘问)仍有较大的适用空间。其中，最突出的是口头传唤普遍适用问题，而按照法律规定，口头传唤适用的范围相当有限。何以出现这一有悖立法预期的现象?初步分析发现，首先是因为口头传唤有传唤、拘传所不具备的方便性、灵活性。根据《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，对于现场发现的犯罪嫌疑人，只要出示工作证件，即可采取口头传唤。这就比传唤、拘传方便了许多，因为它无需经过事先审批，可以根据现场情况灵活使用。一定程度上，立法的确认鼓励了警察使用的积极性。出于对口头传唤方便性的普遍认可，实践中逐渐衍生出“优先适用”的行动原则。

二、口头传唤适用的扩张性与强制性

作为新法规定的到案措施，口头传唤的适用呈现两种趋向:一是适用对象的扩张，在非现行案件侦查中对传唤、拘传的对象加以适用，二是执行中较多采用强制手段，强制性程度与拘传无异。由于上述两种趋向，并且口头传唤的法定期限与传唤、拘传一致，故其足以替代传唤、拘传的功能。加之口头传唤无需审批，适用时更加方便，侦查人员舍传唤、拘传而选择口头传唤也就顺理成章。

(一)扩张性适用

按照立法规定，口头传唤应针对“现场发现的犯罪嫌疑人”，此类犯罪嫌疑人实指《刑事诉讼法》第八十条规定之“现行犯”。按照侦查学理论，刑事侦查中的“现场”一般被理解为实施犯罪的现场(作案现场)和逃离犯罪现场的路线(逃跑现场)。在作案现场和逃离现场过程中被发现的犯罪嫌疑人，理论上被称为“现行犯”或“准现行犯”，〔6〕按照《刑事诉讼法》规定可对其适用口头传唤。在此范围外，对已立案侦查的犯罪嫌疑人采用口头传唤就有扩张性适用之嫌。在J区公安分局和P市公安局，口头传唤都存在扩张性适用的现象，但程度不一。在专门侦查部门一级，以受案最多的刑警大队为例，2013年J区公安局刑警大队到案嫌疑人总数41人，适用口头传唤9人，适用率为22%;而在P市公安局刑警大队，到案总数也是41人，但全是口头传唤到案，适用率达100%。由于刑侦办案采用“由案到人”模式，除了极个别现行抓获的故意杀人、故意伤害犯罪嫌疑人外，绝大部分犯罪嫌疑人为非现行犯。因此，上述比例大致可以反映两个地区刑侦部门扩张性适用的状况。在派出所一级，J区公安局口头传唤的扩张性适用情况并不明显，而P市众多农村派出所十分突出。J区位于C市中心城区，各派出所地处闹市繁华地带，刑事案件基本以现行案件为主。例如在我们调研的Y派出所、H派出所，案件来源基本是便衣队捕现、群众扭送和民警巡逻挡获三种情形，对通过这些渠道发现的犯罪嫌疑人，大部分适用口头传唤，其余采用留置。在P市公安局，除了两个城区派出所，其他均为农村(镇)派出所，犯罪多发生在远离派出所的乡村和山林地带，现行案件极少。立案之后，一旦明确了犯罪嫌疑人，侦查人员基本都使用口头传唤方式。如B派出所2013年立案侦查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口头传唤到案。该所所长称，“我们所离市区有40多公里，传唤、拘传办手续麻烦，我们就用口头传唤。如2013年发生的两起盗窃林木案件，我们先立案，这几名嫌疑人身份明确，家住山上、交通不便，我们乘车、翻山要花两、三个小时才到嫌疑人家人。有的嫌疑人没在家，有的在，一发现抓起就走，用的就是口头传唤。”按照法理，口头传唤的扩张性适用不具有合法性。但在调研中，不少受访的侦查人员，甚至个别法制部门审核官员并不完全认同这种观点。至少，在他们看来，口头传唤的普遍适用具有相当的现实合理性。这或许正是口头传唤超范围使用的认识基础。如P市公安局一名派出所所长在访谈中反问我们:“现场发现的犯罪嫌疑人是否还可以理解为抓获现场?”这里隐含的观点是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在缉捕过程被发现行踪，也可以理解为“现场发现”。这种观点还得到该局多名法制科审核官员的支持，其中一名警察甚至认为，“口头传唤实际上只能适用于非现行的案件中突然发现犯罪嫌疑人的场合。在现行案件中，完全可以现场盘问，回到局里继续盘问(留置)。”这种理解并非没有依据。〔7〕按照《人民警察法》与《刑事诉讼法》，对“现场发现的犯罪嫌疑人”，既可以适用治安性质的继续盘问(留置)，又可以适用刑事性质的口头传唤。如此，在法理上本无法彻底划清这两类措施的适用界限，侦查人员完全可以根据侦查需要来对它们加以选择适用。

(二)强制性适用

口头传唤在性质上属于任意侦查措施，类似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能够替代传唤，甚至拘传的适用，很大程度上还因为它在实践中被发展为一种强制性到案措施。实践中，口头传唤的强制性手段包括使用械具、约束带、强制力等方式约束犯罪嫌疑人人身，将其强行带至公安机关。J区H派出所的所长及其他四名侦查人员估计，采用了强制性手段的至少占口头传唤人数的80%以上。P市公安局刑警大队长承认，在所有口头传唤的案件中，警察都会携带手铐、约束带等工具，有时候不用，但大部分时候会用上。P市B派出所长更是称，口头传唤的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所长和教导员估计，在他们所在的派出所，大约有一半的案件在口头传唤时会使用约束带，但很少使用手铐，还有相当一部分由警察拉住嫌疑人的手带到派出所，但又不是很用力的情形。在较为精细的日本法判例中，这种行为仍被认为具有实质性的强制力。〔9〕现行案件口头传唤中，根据具体情况采取强制性手段的必要性得到所有受访警察的认可。大体上，可以将其必要性归纳为三种情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大队长称，在口头传唤中是否使用手铐、约束带是根据实际需要。对于何为“实际需要”，该队长与T派出所长解释为犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人态度不好、不愿接受口头传唤或有逃跑可能，即有采取强制手段之需要。二是保障公共安全，即保护周围群众、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J区H派出所长称，“如果歹徒身上有刀，可能自残自伤，也可能伤害群众、伤害受害人、伤及警察。如果伤到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果伤到群众了，群众就有话说了，他们会问，你们知道他有武器还为啥不采取手段呢?”如何判断有保障公共安全的需要，S派出所长提出，应根据案件种类和犯罪嫌疑人特点加以判断，如抢夺、扒窃、故意伤害等案，犯罪嫌疑人通常随身携带凶器，就很有必要采取强制手段。而P市T派出所教导员则根据案情是否重大加以判断，如遇暴力犯罪等重大恶性案件，口头传唤时一定要用强制手段。三是防止证据灭失。对此，J区H派出所长解释，在扒窃、抢夺案中现场抓获犯罪嫌疑人时，其身上很可能还藏有偷、抢来的财物，以及作案工具，如未立即使用手铐、约束带等控制其人身，嫌疑人就有机会将这些物品抛弃或转移。口头传唤中适用强制性手段的正当性与合理性甚至得到最高侦查机关的认可与鼓励。xxx2012年7月制定的《公安机关办理刑事案件程序规定(修订稿)》第一百九十五条第三、四款规定:“对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤。……对无正当理由不接受传唤的犯罪嫌疑人，经县级以上公安机关负责人批准，可以当场拘传。犯罪嫌疑人带至公安机关后，应当及时补办拘传手续。”此处将“当场拘传”作为口头传唤不能时的补救性手段，其实质就是认可在口头传唤适用时，可根据犯罪嫌疑人的态度决定是否适用强制手段。由于该规定与《刑事诉讼法》发生矛盾，〔10〕故在定稿中被删除。但显而易见，在口头传唤的强制性适用方面，最高侦查机关与J区、P市公安侦查人员群体有着高度一致的理念与态度，表现出强烈的实用主义倾向。由于我国公安机关采取高度一体化的指挥管理体制，基层侦查实践中之所以能够长期、公开、普遍地采取强制性口头传唤而未被禁止，在相当程度上应与这种主流的官方态度有关。

三、羁留期间的任意性

根据立法规定，留置的最长期限为48小时，传唤(包括口头传唤)、拘传最长期限为24小时。但这并不意味着每一起案件中警察都需要耗尽上述期限。期间的利用，应根据必要性原则加以决定，如短时间内能够查明案情即无必要长时间限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法进一步规定了到案期限分段制度。留置期限分为三段，分别为12小时、24小时和48小时;传唤、拘传期限分为两段，即12小时和24小时。同时，还规定了期限延长的具体条件和适用程序。其中，留置期限延长至24小时和48小时的条件分别为“12小时以内确实难以证实或排除其违法犯罪嫌疑的”和“不讲真实姓名、住址、身份，且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的”，最初12小时的留置由派出所负责人审批决定，而延长至24小时和48小时分别由县级公安局值班负责人和主管负责人审批。〔11〕传唤、拘传期限延长至24小时的条件是“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而审批权在办案部门负责人一级。〔13〕由于留置期限的相关规定在新《刑事诉讼法》实施后未有任何变化，故本文规范分析重点是传唤、拘传的期限，同时也是口头传唤期限。根据立法，这三类到案措施期限的延长应同时满足两个条件:一是案情特别重大、复杂，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查证压力较大，后一情形则需要进行拘留、逮捕审批，两种情形都要耗费较多时间，故延长期限不无道理。据此规定，如果案情并非重大、复杂，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延长传唤、拘传期限。实践的情形如何?如上文所述，由于调研地区很少采用传唤、拘传，而留置期间变化不大，〔14〕下文考察、分析的重点将置于口头传唤。在调研地区，侦查人员口头传唤犯罪嫌疑人到案后，并不会立即展开讯问，而是首先将嫌疑带至办案区内的信息采集室进行安全检查、拍照、测量身高、提取指纹、NDA样本，然后再带至讯问室进行讯问。在讯问开始时，侦查人员会在笔录中注明采取了口头传唤，以及口头传唤到案的时间与结束的时间。如样本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口头传唤到案后，侦查人员即在第一份讯问笔录中填写了口头传唤犯罪嫌疑人到案的时间、离开公安机关的时间。上述流程在J区公安分局和P市公安局完全一致，原因是两地公安机关都采用了xxx制作的、全国统一的讯问笔录格式，而这一格式要求源于相关规定。〔15〕各派出所之间，口头传唤适用期间的差异较大。总体上，地处都会中心区域的J区公安局，传唤期间较短，而地处三圈层(相对不发达地区)的P市公安局，情况刚好相反。如表1所示，J区两个派出所(Y派出所和H派出所)的口头传唤期间基本控制在12小时内，延长至12小时的情形很少。对此，这两个派出所的受访警察强调两个影响因素。一个因素是相关案件种类容易查证。相关案件类型主要是两抢(抢劫、抢夺)、两盗(扒窃、盗窃)和案件，对此，H所分管刑侦的一名副所长陈述，“这些案子我们都做熟练了，不需要花太多时间。一个值班组值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能够把人送到看守所羁押。”另一个因素是口头传唤延期的决定权实际在值班局领导一级。12小时不够用时，侦查人员需要通过所领导向值班局领导电话请示。虽然通常都能得到批准，但毕竟不够方便。在这种情形下，他们宁愿用留置替代，后者最长可达48小时。在P市，两个派出所的侦查人员都反映，绝大多案件都会延长至24小时，而不考虑案情是否重大。对此，受访人员的解释是12小时的时限不能满足刑拘审批的需要。T派出所的两名所领导指出，新《刑事诉讼法》实施后，法制部门在审核刑拘时掌握的证据标准比以前更高，涉及犯罪过程的事实、情节都需要证据证明。如该所所长称:“我们现在报刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，还需要其他的旁证、现场的指认。”该所教导员补充:“现场指认起码需要花费几个小时。另外，还有赃物销赃的渠道也需要查明。”这对口头传唤期间带来两方面影响:一方面，由于需要调查的证据数量增加，传唤期间查证压力加大，取证时间延长;另一方面，法制部门审批刑拘时也会耗费更多时间，因为需要审查的证据数量较多。与J区公安局不同，P市公安局侦查人员需要延长口头传唤期间时，向部门负责人(如派出所所长)口头报告即可，无须向局领导提出申请，这也使传唤期间的利用更加方便。将实践情况与立法规定比较，可以发现，实践中口头传唤是否延长并不真正取决于是否具备“案特别重大、复杂”这一法定条件，而主要取决于由刑拘证明标准所产生的查证压力:查证压力较小的，口头传唤期间一般可控制在12小时之内;查证压力较大的，多延长至24小时。

四、基于实践的理论思考

本文通过对两个地区的考察发现，新《刑事诉讼法》实施以来，口头传唤得到更加普遍的运用，这与其被扩张性适用和强制性适用直接相关，而到案后的羁留期间被侦查机关加以任意控制，虽能满足侦查需要，却极易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。无论口头传唤的扩张性适用、强制性适用，还是羁留期限的任意性控制，都存在程序违法或不当问题。进一步分析，则可追溯侦查到案立法的若干缺陷，下文试从理论角度作一评价。新《刑事诉讼法》实施后，传唤、拘传的适用不增反减，与口头传唤的适用形成鲜明对比。这首先可归因于口头传唤合法化，以及它自身具有的方便性和灵活性。但如果严格按照法律规定，口头传唤的适用率不至于达到如此普遍的程度，因为在立法上，它被限定为任意性到案措施，且适用对象仅为现行犯。在两个地区的实证调查显示，口头传唤之所以从立法上的“特殊性”措施发展为实践中的“常规性”措施，根本上，还是因为它突破了法律规定的界限，被侦查人员加以扩张性适用与强制性适用。通过这种方式，它广泛地适用于侦查人员首次面对犯罪嫌疑人时各种复杂、多变的情形，确保侦查人员有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其顺利到达公安机关。如何合理地评价这一问题?从严格的规则主义出发，口头传唤的扩张性适用与强制性适用于法无据，侦查机关本应当严格规范警察的行为，对违法适用到案措施的行为进行行政管控和纪律处分;检察机关应当通过行使侦查监督职能，对此行为加以纠正;审判机关应认定附属于这种行为的临时性羁押具有非法拘禁性质，在此期间进行的审讯具有一定强迫性，程度严重的，可以认定属于“刑讯逼供等非法方法”的范围，排除由此获得的口供。但是，这种主张过于理想化，没有正视现行立法的内在缺陷。2012年修改《刑事诉讼法》时，立法机关虽然承认旧法规定的侦查到案措施体系无法应对现行犯到案之需，由此增加了口头传唤的规定，但并没有充分考虑到侦查实践的复杂性，仍坚持以传唤、拘传等令状措施为主体的侦查到案措施体系，很难有效地满足侦查实践的需要。具体而言，问题之一是，非现行案件侦查中时常出现紧急情况，有证到案措施难以适用。在“由案到人”的侦查中，经过排查确定犯罪嫌疑人身份时，如果发现嫌疑人有逃跑或毁灭、转移证据的迹象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行审批程序，获得令状之后再行传唤或拘传，采取行动的时机或已丧失。另一问题是口头传唤时，当出现嫌疑人拒不配合、可能身藏凶器、毁灭、转移证据等情形，如不立即采取强制性手段，很可能无法使犯罪嫌疑人顺利归案。上述两方面的问题在侦查中极易出现，唯有无证到案才能满足侦查需要，立法机关却未予考虑。这意味着，口头传唤必然被侦查人员“变通适用”。从法理上分析，仅就到案措施的决定而言，采用令状程序还是口头程序于人权保障价值较小，而对侦查目的实现之意义甚大。具体来说，到案措施的适用包括两个前后相继的阶段:一是到案环节，即侦查人员通过一定手段将犯罪嫌疑人带至侦查机关;二是临时性羁留环节，侦查人员将犯罪嫌疑人控制在办案场所，在一定时间内限制其人身自由，在此期间进行讯问和调查。比较而言，到案措施的运用能够确保针对犯罪嫌疑人的事实调查(讯问、辨认、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能够顺利进行，对侦查的进程和结果影响极其重大，而这一环节持续时间短暂，通常不足一小时，即使采取强制性手段，对犯罪嫌疑人人身利益的影响程度也较小。真正需要严格控制的是临时性羁留环节，在此期间，犯罪嫌疑人被剥夺人身自由短则数小时，长则十几个小时，最长可达四十八小时(留置)，对其生活、工作或学习影响重大。故按侦查比例原则考量，对强制性或任意性到案手段的适用，应赋予侦查人员较大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，应强化对临时性羁留及其期间的审查与控制。从比较法角度，主要法治国家的立法基本符合这一法理。一方面，无证到案措施，特别是强制性的无证逮捕是到案措施体系中的主要种类。例如，在英国和美国，到案措施有传票传唤(任意到案措施)和逮捕(强制到案措施)两种类型，而逮捕又分有证逮捕和无证逮捕。根据立法规定，无证逮捕适用的情形极其宽泛，以致于在实践中成为常规的到案手段。在英国，按照1984年《警察与刑事证据法》的授权，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以实施无证逮捕(第二十四条)，即使此时通过传票进行诉讼也是可行的。〔17〕对于一般的非可捕罪，只要警察有合理怀疑犯罪嫌疑人已经或正在实施犯罪，且拒绝身份调查或为公共安全之目的，即可实施无证逮捕(第二十五条)。一项研究显示，20世纪80年代末，英国采用传票传唤的案件只占案件总量的2%，其他均是无证逮捕。〔18〕在美国，法定的到案措施只有逮捕。在公共场所，警察对任何犯罪嫌疑人均可实施无证逮捕，只有住宅逮捕才需要事先获得逮捕令。〔19〕又如在法国，无论是在现行案件还是非现行案件中，司法警察官都可以“召见”有可能对犯罪事实提供情况的任何人，并且听取他们的陈述，其中包括参与了犯罪的人(《刑事诉讼法》第六十二条、七十八条);如果认为有必要，还可以将其拘留24小时(《刑事诉讼法》第六十三条第一款、七十八条)。

上述“召见”、拘留分别类似我国侦查中之口头传唤与拘传，所不同的是，前者由司法警察官依自由裁量权而决定、实施，属于无证到案措施。在德国法中，法定的到案措施是传唤令传唤和逮捕，逮捕又分为法官授权的令状逮捕和暂时逮捕(无证逮捕)。暂时逮捕的适用条件较为宽松，法律规定对现行犯或非现行犯的追捕过程中，任何人皆有权对犯罪嫌疑人采取这一措施(《刑事诉讼法》第一百二十七条)。此外，日本法也规定，对现行犯和其他紧急情况下的犯罪嫌疑人，侦查机关均可实施无令状拘留;紧急情况下先行拘留的，必须及时向法院请求签发拘留证(《刑事诉讼法》第二百一十条、二百一十二条、二百一十三条)。另一方面，对临时性羁留采取期间限制和羁留审查两种控制方式。一般的模式是，为听取犯罪嫌疑人的供述，警察只能对其羁留较短时间，同时，还需要由侦查人员之外的其他官员对逮捕或拘留的根据进行及时的审查，如发现无适当的根据，即予以释放。在美国，联邦和各州法律均规定逮捕后应无延误地将犯罪嫌疑人带至治安法官面前，对逮捕是否有合理根据进行审查，这一期间最长为48小时。〔20〕在英国，犯罪嫌疑人被逮捕归案后，拘留警察应立即审查是否有足够的证据指控他犯有该罪，如果认为没有掌握这种证据，被逮捕者应被取保释放或无条件释放(《警察与刑事证据法》第三十七条);拘留犯罪嫌疑人后，拘留警察还应在第6个小时、15个小时、24个小时之前分别进行三次审查(《警察与刑事证据法》第四十条)。有研究显示，侦查中实际的拘留期间并不长，多次拘留延期很少发生，这表明多段式羁留审查制度带来了较强的阻隔效应。〔21〕大陆法系国家也有类似的控制机制。在法国，2000年修改后的《刑事诉讼法》规定警察拘留犯罪嫌疑人后应立即通知检察官，由后者进行审查监督以确保拘留适用的正确性;〔1〕需要延长拘留至24小时的，警察必须将其带至检察官或者预审法官面前，由他们作出是否同意的决定(《刑事诉讼法》第六十三条)。在德国，被逮捕的人必须被毫不延迟地带到法官面前，最迟延长至逮捕后的次日，随后，法官听取犯罪嫌疑人的陈述，并决定对其实行审前羁押还是释放(《刑事诉讼法》第一百二十八条)。行文至此，结论已不言而喻。无论是根植于侦查实践的合理性需要，还是域外立法或司法的成熟经验，均映射出我国现行侦查到案制度中权力配置的内在矛盾———无证到案手段的不足与临时性羁留权力的过度。长远地看，解决这一矛盾需要在立法层面进行制度重构，最终目标是建立以无证到案措施为主的到案措施体系，以及到案后的期间控制与司法审查制度。在技术层面，立法上应将留置与口头传唤合并，将口头传唤的适用范围扩张到立案之后的各种紧急情形，并允许使用强制性手段;对于临时性羁留，在规定48小时最长期限的前提下，可参照英国的经验设置司法审查性质的到案审查制度与分段式审查制度，以减少不必要的长时间羁留。短期来看，在立法尚未修改之前，一方面，检察机关和法院需要对无证到案措施的法外适用继续保持相当程度的容忍，另一方面，应当加强对到案措施适用的司法审查。由于立法所限，这种审查难以针对到案措施的适用根据，甚至也无法针对期间延长的具体理由，但是，基于排除非法证据之职责，可以对羁留期间是否超过法定期限、在此期间侦查行为的合法性进行审查监督，以规范侦查权力的行使。

刑事诉讼法论文范文 第十一篇

被害人是受犯罪行为直接侵害的人。现代各国对刑事犯罪的追诉，有的采取国家追诉主义，即检察官公诉垄断主义，有的采取国家追诉和私人追诉相结合，但是不管采取何种方式，诉讼制度发展的趋势是在充分保障被告人诉讼权利的同时也重视加强对被害人诉讼权利的保护。八届人大四次会议修改通过的刑事诉讼法（以下简称新刑诉法）正是把充分保障被害人的诉讼权利作为修改重点之一，进一步强化了对被害人的法律保护。被害人内容上的修改是新刑诉法最引人注目的变化之一。本文试就现行刑诉法与新刑诉法中被害人的不同规定加以比较分析，以此透视一下二者在立法保护被害人合法权益方面的变化趋势。

一、关于被害人法律规定上的变化

（一）法条数量上的变化

现行刑诉法涉及被害人的条文有10条，其中将“被害人”一词直接用于规定的仅有8条；而新刑诉法关于被害人的条文有20条，其中涉及被害人一词的规定就达17条。新刑诉法较现行刑诉法改动了110处，其中补充、修改有关被害人的规定占改动问题的七分之一。刑诉法修改决定对被害人的原有规定之所以大幅度地增补，旨在平衡打击与保护的关系，增强被害人的控诉功能。同时力图通过被害人诉讼保护这一窗口，体现我国刑事诉讼的民主化程度。

（二）被害人诉讼地位上的变化

现行刑诉法第五十八条将被害人列为诉讼参与人之列，其诉讼地位与证人相似，不同于证人之处是被害人享有一定的申请权或申诉权。现行刑诉法中的被害人不属于诉讼当事人，一般不直接参与诉讼，只是由于人身和财产安全受到了犯罪行为的侵害，才与刑事诉讼发生联系，其参与刑事诉讼是被动的，其在诉讼活动中始终处于被动地位。被害人诉讼权利受诉讼地位的制约，其诉讼权利的行使主要依靠并通过司法机关对犯罪追诉行为的实施而达到自身合法权益保护之目的。改现行刑诉法第五十八条为新刑诉法第八十二条，将“被害人”修改为“诉讼当事人”。被害人由诉讼参与人变为当事人，这一规定上的变化使其由被动变为主地，势必将形成同犯罪嫌疑人或被告人对等且独立的诉讼地位，这将大大提高被害人直接参与刑事诉讼的程序，为其更好地行使自己的诉讼权利提供更多的契机。

（三）被害人诉讼权利上的变化

现行刑诉法中的被害人是独立的诉讼参与人，其诉讼地位有近似于当事人之处，执行一定的控诉职能，有一定的独立请求权，但不是当事人，有证人的作用，而不是证人。现行刑诉法中的被害人实质上是介于证人和当事人之间的一种诉讼参与人，是具有一定独立请求权的特殊证人。其诉讼权利主要有：①控告犯罪和请求赔偿经济损失。控告后如果不立案，有权申请复议；②对人民检察院免诉和不起诉决定有申诉权；③可以亲自参加法庭审理，经审判长许可，可以向证人、被告人发问，有权参加法庭辩论；④在自己的诉讼权利受到非法限制或剥夺时，有权提出控告；⑤委托人依法参加诉讼。新刑诉法则对被害人在不同诉讼阶段的权利作了比较系统的规定：①控告权。对被害人的报案或控告列出专款加以规定；②对不立案决定提出异议权；③侦查起诉过程中对证据或者案件处理发表意见权；④对不起诉决定的申诉权；⑤直接起诉权；⑥参加法庭审理权；⑦申请提出抗诉权；⑧对生效裁判的申请权。此外，被害人作为诉讼当事人，还被明确赋予申请回避权和委托诉讼权。

现行刑诉法中被害人作为诉讼参与人，其诉讼权利带有较大的局限性，权利范围相对狭窄。被害人权利的局限性在现行刑诉法中最显著的表现有三：第一，诉讼权利的行使往往受到一定条件的限制，相对滞后。被害人的诉讼地位决定其不能直接参加刑事诉讼的全过程，其权利也只有在诉讼中的部分阶段体现出来，而且一般要在司法机关作出某种诉讼行为之后，才能行使自己的权利。譬如，被害人在审查起诉阶段的申诉权，要在人民检察院作出免诉或不起诉决定之后才能行使。第二，某些诉讼权利的法律依据有限。被害人的委托权现行刑诉法中没有规定，根据律师暂行条例和司法实践，被害人在起诉后，开庭前可以委托律师或近亲属担任其诉讼人参加法庭审理，其委托权的行使仅限于法庭审理阶段。第三，诉讼权利范围窄小。被害人的诉讼权利主要局限于控告权、申请复议权和申诉权等一些补救性权利。窄小有限的权利范围直接束缚、抑制了被害人控诉职能的发挥。鉴于现行刑诉法中被害人规定的种种局限性，新刑诉法首先提高了被害人的诉讼地位，规定被害人是诉讼当事人之一，明确赋予被害人申请回避权和委托诉讼权，并将委托诉讼权扩及整个诉讼阶段；其次，对被害人在诉讼全过程中的诉讼权利作了系统而具体的规定。主要体现是一方面进一步完善了被害人的控告权、对不起诉决定的申诉权、参加法庭审理权和对生效裁判的申诉权等原有权限的适用规定；另一方面增设了被害人对不立案决定提出异议权、侦查起诉过程中对证据或案件处理发表意见权、直接起诉权和申请提出抗诉权等新权项的规定。新刑诉法完善并扩展被害人的诉讼权限、丰富其权项内容，有利于提高被害人直接参与诉讼的广度和深度，强化了被害人作为公民个人的法律保护，充分体现了新刑诉法既注重依法惩治犯罪，又注重保证诉讼民主，维护公民权利的立法宗旨。

（四）被害人与公检法机关关系上的变化

近年来，人民群众对“告状无门”的问题反映强烈。有些刑事案件被害人受害后，投诉到公安机关、检察机关立不上案，甚至不被受理；有的立案了，对被告人却该逮捕的不逮捕，该起诉的不起诉；法院判案，也存在着重罪轻判，该判不判等问题。究其原因，不可否认这背后常有“权钱交易”的腐败现象和不负责任的官僚主义作祟；但也不能忽视公检法在刑事诉讼中的诉讼行为缺少外部力量的有效制约，尤其是缺乏被害人一方的制约。

被害人诉讼地位的提高和权利的扩展必然对公检法行使职权产生制约，从而使公诉案件的被害人与公检法机关的关系发生“质”的变化。现行刑诉法实施中，被害人的诉讼权利、诉讼行为在不同诉讼阶段分别受到三机关不同程度的制约。其诉讼行为以三机关的主诉讼行为为前提而存在，属于辅助性、附属性或补充性的行为。纵观我国公诉案件追诉活动的全过程，不难看出，我国现行的刑事追诉形式是国家追诉。公检法机关在国家追诉活动中始终起着主导作用，被害人成为附属。诉讼中的公检法与被害人存在着制约与被制约的关系，被害人无法约束影响公检法的诉讼行为，其投诉难、告状难的问题在所难免。造成此问题的症结是现行刑诉法关于公诉案件被害人的诉讼权利保障规定明显匮乏，关于被害人对公检法机关诉讼行为的反制约缺少规范。笔者 认为，立法界修改现行刑诉法时可能出于这两方面的考虑，在新刑诉法里建立了一套新制度，增补了三项重要规定：对公安机关应当立案而不立案的，被害人有权向人民检察院提出意见；被害人对有证据证明被告人犯罪，应当追究刑事责任，而公安、检察机关不立案、不追究的，有权向人民法院直接起诉；被害人对一审判决不服的，有权向人民检察院提请抗诉。其中对不立案提出异议权、申请提出抗诉权的规定是被害人通过合法手段间接制约、监督公安机关、人民法院诉讼行为的立法规范。直接起诉权是三项规定中反制约特色最突出的一项，这一规定表明公诉案件的被害人若不服或不满公安、检察机关阶段性的追诉结果（结论），可以直接起诉（自诉）。直接起诉权的行使，可以使公诉案件转化为自诉案件，使国家追诉转化为个人追诉（自诉）。这实际上扩大了自诉的范围，有利于解决“告状难”的问题，使被害人追究被告人刑事责任的积极性提高了，在一定程度上增强了被害人对公安、检察机关的制约和监督，保障了被害人的合法权益。

可以预测，新刑诉法实施后，公诉案件的刑事追诉将构成以国家追诉为主要形式，个人追诉为补充形式的双轨追诉机制。为依法惩治犯罪，行使国家追诉权的公检法机关与拥有自诉权的被害人双方在诉讼中将形成相对独立、相互制约、相互监督的新型关系。

二、关于被害人规定上的不足及立法建议

被告人与被害人，本是犯罪行为中相对的双方，作为刑事诉讼主体，被害人应享有与被告人（犯罪嫌疑人）相同或相对的权利，然而，新刑诉法中双方的某些诉讼权利既不相同，也不对等，被害人的权利规定明显存在两点缺陷：其一，新刑诉法缺乏被害人委托诉讼人权限方面的规定。被害人作为诉讼当事人之一，其与犯罪嫌疑人或被告人应有同等的诉讼地位和对等的诉讼权利，推而及至，其委托诉讼人也应与辩护人享有对等的诉讼权利，具有同等的诉讼地位。新刑诉法关于辩护人的权利规定得系统、完善、具体且贯穿于不同诉讼阶段，便于操作。相比而言，关于被害人委托诉讼人的规定仅见于新刑诉法第四十一条，此条规定也仅仅是列举了诉讼人的范围，没有述及诉讼人的权限。被害人的诉讼人与辩护人在权限规范上的不对等、不均衡，无疑是新刑诉法的疏漏之处。其二，新刑诉法缺少被害人上诉权的规定。对于应不应该赋予公诉案件被害人上诉权，是这次修改刑事诉讼法争议比较大的一个问题。对此有两种意见，一种意见认为，如果赋予公诉案件被害人上诉权，势必产生两大弊端，一是导致上诉案件数量大大增加，不利于二审法院开庭审理案件；二是将使上诉不加刑原则名存实亡，形同虚设。人民检察院作为法律监督机关，能够维护被害人的合法权益。另外，在被害人上诉的案件中，上诉的被害人与人民检察院的关系也难于处理。赋予公诉案件被害人上诉权弊大于利。另一种意见认为，注重保护诉讼当事人的诉讼权利，是当代刑事诉讼发展的潮流和趋势。现行刑诉法在保障被害人诉讼权利方面规定得很不够。人民检察院代表国家依法行使检察权，不是被害人的代表，对于被害人请求抗诉的案件，人民检察院并不一定会提出抗诉，因此应赋予公诉案件被害人以上诉权。上述两种意见都有其道理，笔者倾向于第二种意见。笔者则认为，尽管上诉权的适用中可能会出现诸多棘手的问题，但上诉权是被害人的一项固有必要的诉讼权利，不可取消或剥夺。取消上诉权，就会破坏被害人诉讼权利的完整性，这与人权保障的全面性要求不相适宜。赋予被害人上诉权，还可减少刑事终审裁判后的申诉现象。权衡利弊，为了既避免赋予被害人上诉权可能产生的弊端，又加强对被害人作为诉讼当事人的诉讼权利的保障，笔者建议对被害人的上诉权可限制有条件的适用。即规定公诉案件的被害人对地方各级人民法院尚未生效的一审判决、裁定不服，可以请求人民检察院提出抗诉；人民检察院经审查不符合抗诉条件的，决定不抗诉的，被害人有权向人民法院提出上诉。

此外，关于公诉案件被害人的范围，现行刑诉法是指正当权利或合法利益遭受犯罪行为直接侵害的人，适用对象包括自然人和机关、团体、企事业单位等组织。对这一解释，《刑诉法》修正案既未修改补充，又未出台新规定，致使被害人的适用对象依旧狭窄、套用，不能适应当前犯罪斗争形势的需要。随着市场经济的发展，当前法人犯罪和其他新型犯罪日趋增多，犯罪中经济损失或合法利益遭受犯罪行为侵害的受害方往往是法人和国家。法人、国家能否成为被害人？若将法人、国家界定为被害人，其诉讼权利由谁行使？笔者认为，扩大被害人的适用范围势在必行。建议在新《刑事诉讼法实施细则》中重新界定被害人的内涵，划定被害人的范围，将被害人的适用对象扩及到法人和国家，适应当前惩治各类犯罪的需要。同时还应明确规定：若被害人是法人的，其法定代表人可依法行使被害人的诉讼权利；若被害人是国家的，在国家利益遭受犯罪行为不法侵害，受到一定程度损失的情况下，从立法上应根据具体犯罪行为所侵犯的犯罪客体来具体确定被害人。即确定有职责代表国家保护犯罪行为所直接侵害的社会关系，依法有义务维护国家某一部分或某一方面利益不受侵害的国家职能机关或主管机关为被害人，在刑事诉讼中，由其具体承担国家作为被害人的权利和义务。诉讼中在人民检察院作出不起诉决定的情况下，若其不服人民检察院不起诉的决定，只要其有证据证明其所维护的某一部分或某一方面国家利益遭受了犯罪嫌疑人犯罪行为的不法侵害，可代表国家作为被害人行使自诉权，以维护国家的合法权益，挽回国家的经济损失。

为顺应世界潮流和刑事诉讼发展的客观规律，借鉴其他国家的有益经验，在促进我国刑事诉讼制度民主化方面突出被害人的立法保护，笔者建议xxx应制定专门的法律，采取下列措施对被害人的权益予以切实保障。首先，扩大被害人适用对象的范围；其次，对被害人的控告权在情况紧急时的相应保护措施；第三，对不立案决定、不起诉决定的申请复议权，司法机关应慎重对待，在规定期限内，将不立案的原因和复议结果及时告知被害人；第四，赋予被害人对未生效的判决和裁定有限的上诉权；第五，确立被害人在参加庭审活动中与被告人同等的诉讼权利；第六，扩大对被害人法定赔偿损失的范围，确立被害人先行对被告人财产进行预防扣押的申请权；最后，确立对被害人的国家补偿制度。

刑事诉讼法论文范文 第十二篇

论文摘要 技术侦查侦查措施的使用无不涉及公民的人身权利和民主权利,因而从适用对象、批准权限,以及每一措施的适用方式和期限,都要按照法律规定严格进行,坚决杜绝违反程序使用、越权使用和滥用。故此次的刑事诉讼法修正案对我国存在已久的技术侦查措施进行法律上的规范在我国刑事诉讼法的一个巨大进步,也是势在必行的一步。

论文关键词 新刑事诉讼法 技术侦查措施 进步

xxx常委会法制工作委员会副主任郎胜于在关于xxx刑事诉讼法修正案的说明中指出:“随着经济社会的发展和犯罪情况的变化,一方面,要完善侦查措施,赋予侦查机关必要的侦查手段,加强打击犯罪的力度;另一方面,也要强化对侦查措施的规范、制约和监督,防止滥用。”经济社会的发展,科学技术的发展,刑事犯罪的攀升与犯罪手段的智能化、技术化,已经成为不可争议的现实。这一现实告诉我们,不仅侦查观念要更新,而且侦查模式、技术手段更要更新;另外,在侦查行为方面,由于不规范导致的冤假错案也时有发生,收集证据中的违法乱纪现象,滥用侦查权的问题,一直比较突出,侦查权运行的现状急须加强制约和监督。针对以上的问题,《刑事诉讼法修正案》在侦查程序方面作了根据侦查犯罪的需要,经过严格批准,可以采取技术侦查措施;规定公安机关可以决定由特定人员实施秘密侦查,可以依照规定实施控制下的交付;明确规定采用技术侦查、秘密侦查措施控制下交付收集的材料可以作为证据适用。

一、对技术侦查措施进行法律上规定,是对权力限制的必要体现

“绝对的权力产生绝对的腐败”,刑事诉讼活动其主要特征之一在于国家公权力的参与,故需加强对公权力制约,规范公权力的行使是处于打击惩罚犯罪的合理需要。由于公权力带有天然的扩张性,所以必须对其严加控制防范,以防其成为脱缰之野马。刑事诉讼法作为规范调整刑事诉讼活动的法律,自然具备了公法的属性,即应通过合理的程序设计有效控制国家公权力的运行,防止因公权力滥用给被追诉人造成损害。“权力趋于腐败,绝对的权力便绝对地腐败”,应把权力制约为修法的重中之重,这是实现其保障人权目的的必然要求。只有这样刑事诉讼法才是一部“民权法”而非“治民法”。在刑事诉讼法中,事关重要的首为侦查权。侦查权是刑事诉讼中的“双刃剑”,既关系到犯罪的控制又关涉犯罪嫌疑人基本权利的保障,因此,应当缜密设计,以防止权力滥用给犯罪嫌疑人权利造成侵害。在此次的刑事诉讼法修正案中,其中之一亮点是新增了“技术侦查”一节,把技术侦查和秘密侦查从现实中的“幕后”推至立法的“台前”,修正案第一百四十八条规定公安机关根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施、人民检察院根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施交由相关机关执行、第一百四十九条规定技术侦查措施的种类、适用对象以及期限等相关规定,通过这些规定来进一步增强技术侦查的外部制约因素,从而减少技术侦查行为恣意的可能。

二、刑事诉讼法修正案对技术侦查措施规定了相关原则

在此次的刑事诉讼法修正案中,其中之一亮点是新增了“技术侦查”一节,从第一百四十八条到第一百五十二条不难看出,条文本身对技术侦查措施做出了相关的规定。

首先,“重罪”原则。“重罪”原则指所采取的技术侦查措施要与侦查机关所要保护的公共利益相适应。从法律经济学的角度去讨论技术侦查措施,技术侦查的投出要与收入成正比,起码不至于失衡,俗话说“杀鸡焉用牛刀”,如果对轻微的刑事案件而采取与之不相符的或者说投入成本大的技术侦查措施,那就必然会浪费国家的司法资源,不符合侦查成本效益分析原则;因为它对公民基本人权的侵犯性比传统侦查行为的侵犯性更为严重。在此次的刑事修正案中,首先规定的就是对采取技术侦查措施案件的性质,明确规定公安机关采取措施的为“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”,检察院的为“对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”,同时修正案也通过以上条文明确除此之外无其他例外情况。

其次,人权保障原则。从保障人权角度讲,由于技术侦查措施所主动介入的事件(活动)性质有时会尚未确定(即是否犯罪事件),此时所采取的侦查措施是建立于“假想犯罪”之上的,于是它也就可能会对公民的隐私权、通讯自由权等人权造成侵犯。从保障人权角度分析第一百五十条,其对公民的基本权益在采取技术侦查措施时也做出了保障。在采取措施时,应注重保障商业秘密以及个人隐私,在进行俗称“卧底侦查”的时候不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。于此同时也规定了,采取技术侦查措施,必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行,对期限的延长也做了相对的规定。

再次,侦查程序法定。程序法定原则对于诉讼法的重要性不言而明,而现代刑事诉讼中同时亦具有全局性指导意义的重要作用,刑事程序法定包括立法和司法两层含义:一是立法方面的要求,即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定;二是司法方面的要求,即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。刑事程序法定,是由刑事诉讼涉及利益的重大性决定的。刑事诉讼的过程,是实现国家刑罚权的过程,而刑罚权包含着国家以强制力剥夺公民的财产权、自由权乃至生命权等最重要的人权。因此,程序的确定性、公平性尤为重要。正是在这个意义上,可以说,“没有程序(法)即无实体(法)”。这一法律格言,在刑事领域体现得最为彻底。为此,由国家立法机关以法律事先明确规定刑事诉讼程序,规范刑事诉讼活动,保证刑事诉讼的有序性和公正性,就显得尤其必要。此次的刑诉法修正案的出台,规范了技术侦查一章。在此前技术侦查的主体、对象、程序、监督、 救济和结果使用等方面在刑事诉讼法中均没有明确规定;以及技术侦查其本身的特性决定,在其没有程序规定时必然会导致滥用或者侵害公民的合法权益。此次修正案从规定有权决定技术侦查措施的主体,执行主体、执行种类、期限、材料作为证据使用等方面都做了相关的规定,完善了技术侦查措施的实施。

三、对技术侦查手段进行了规定,完善侦查机关侦查措施,屏蔽法外手段的需要

在刑事诉讼法修正案颁布出台前,各种技术侦查措施和秘密侦查措施都在法外存在,而且对案件的侦破起到了关键性的作用。但从权力法定的原则看,侦查机关在侦查案件时使用法外的侦查手段又是缺乏法律基础的。由于是法外手段,必然会缺乏监督,权力缺乏限制;于此同时,基于技术侦查和秘密侦查手段的自身特性加之其法外性,导致了技术侦查措施的滥用。由于对概念的理解不同,存在许多不同的技术侦查措施,如包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查等秘密的专门技术手段。在我国,笔者认为技术侦查措施主要包括三类:技术类侦查措施(电子侦听、电话窃听、电子监控、秘密拍照或录象、邮件检查等);诱惑类侦查措施(如机会提供型引诱、虚示购买、控制交付等);派遣秘密调查人员类侦查措施(包括线人、特情、卧底侦查员等)。从而不难看出,在刑事诉讼法修正案的第151条肯定以上三大类的技术侦查措施。此条文明确规定“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”即明确了派遣秘密调查人员类侦查措施,包括线人、特情、卧底侦查员等;以及“对涉及给付等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付”即明确了诱惑类侦查措施。

四、技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中赋予证据合法性。

在法律上,我国相关法律已对采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用做了一定的规定,如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十五条规定:侦查机关依照有关规定采用技术侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料,经法庭查证属实,可以作为定案的根据。1998年xxx实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条第2款规定:向人民检察院移送案件时,只移送诉讼卷,侦查卷由公安机关存档备查。技术侦查获取的材料,需要作为证据公开使用时,按照规定采取相应的处理。由于上述规定过于笼统,缺乏具体的可操作性,加之规定的法律性质和地位的特殊性,导致的结果是采取技术侦查措施所取得的证据材料在事实上无直接的法律依据。在司法实践中,犯罪人的反侦查能力却在提高,增加侦查取证的难度,尤其在“一对一”案件、无被害人案件中,取证难度不断加大,制约了侦查工作的打击犯罪效果。尽管我国在实践中,技术侦查工作取得了许多经验,实践工作中对提高科技含量热情很高,但是法律对此却没有积极回应。我国技术侦查多是以“隐形法”规制。

然而,在此次新修正案中明确规定采用技术侦查、秘密侦查措施控制下交付收集的材料可以作为证据适用。第一百五十二条规定“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。修正案此规定为侦查机关在采取技术侦查措施时所获得、收集的材料作为证据使用提供了法律依据,同时也弥补了在司法实践中对相关案件侦查难,取证难的不足。