刑法方面论文范文 第一篇

摘要：本文先研究了背信罪的含义、范畴，从背信罪的内涵和外延上将背信罪区分为大背信罪和小背信罪，并指出了本文的主要研究对象，即小背信罪；其次，再从我国市场经济的客观需要和刑法在背信犯罪上的不平等保护两个角度论述了增设背信罪的必要性；最后，从我国民事法律的否定性评价基础、背信罪可以融入我国现行刑法体系以及不违反刑法的最后性原则三个角度论证了增设背信罪的可行性。

关键词：背信罪；民事法律；刑法体系

2007年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于执行确定罪名的补充规定（三）》，其中明确了《刑法修正案（六）》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪，自此，我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。

一、背信罪之概念与范畴

背信犯罪，主要包括两大类：一类是一般背信犯罪，即本文的主要研究对象——背信罪，如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等；另一类是特别背信犯罪，由于这一类背信行为主体身份之特殊性，或其违背的任务之特殊性，或其侵犯的社会关系之特殊性，刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定，例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信，这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪，我们将其称之为特别背信罪。

各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。

我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）滥用职权型，包括国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、滥用职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。

二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨

对于我国应否设立背信罪,在修订1979年刑法过程中,就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位,不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观,其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上,我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为,由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑,刑法典又没有规定背信罪,致使行政刑法的规定形同虚设。

同时也有学者认为,现行刑法不设背信罪也无可非议,并且今后也没有必要增设背信罪,这主要基于如下几方面的考虑:其一,我国刑法虽然没有设立普通背信罪,但却规定了多种特殊的背信罪,只不过没有使用“背信”的概念。其二,我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围,比德日等西方国家刑法规定得宽泛,德日等国的许多背信犯罪行为,可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三,我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为,只有极少部分行为不能包容。其四,如果增设普通背信罪,正如主张增设的论者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言,立法固然并非是越细越好,而适当细密则是必要的。其五,如果增设普通背信罪,还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。

笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。

首先，在我国刑法中增设普通背信罪，是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说，像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性，“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系，但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成，也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的，而是国家强行提供给社会的，这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制，尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下，集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位，个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面：社会成员失去了理想，生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下，中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏，经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在代理、委托的章节中，对受托人的义务做了规范，并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是，市场经济中一些背信行为日益严重，具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑，需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的，以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。

其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。

（1）附属刑法没有规定具体法定刑。我国附属刑法(非刑事法律中的刑罚规范)中有的条款规定了特定的背信行为，但由于现行立法例不是在附属刑法中直接规定罪名与法定刑，而刑法典又没有规定背信罪，致使附属刑法的规定形同虚设。

（2）现行刑法对同样的背信行为没有给予同样的惩罚。我国现行刑法虽然规定了一些特别背信罪，如非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪和非法低价出让国有土地使用权罪等，这些特别背信罪所保护的均是国有公司、企业、事业单位的财产利益，而非公有制公司、企业的工作人员实施的“非法经营同类营业”、“为亲友非法牟利”、“滥用职权”、“徇私舞弊低价折股、出售单位资产”等背信行为造成非公有制公司、企业财产损害的，同样具有严重的社会危害性，但在刑法中却找不到相应的罪名。

此外，在日常生活中，也会出现各种违背信任严重损害委托人利益，需要由刑法作最后调整的行为。如公民个人之间，一方委托另一方代卖某物，受委托者故意低价将该物卖给自己的亲友，使委托者遭受严重财产损失的行为。

刑法方面论文范文 第二篇

摘要：刑法是规制行为的法律，是行为刑法。而行为是以心理为基础的。因此一部刑法能否发挥它的行为规制功能，实现保护社会与保障人权的双重效果，它是否符合人的心理规律就显得尤为重要。这也是刑法科学性的要求，它不同于传统的以价值理念为指导的刑法构建。对此，运用心理学理论对刑法和刑法理论进行心理学分析。关键词：刑法；心理学；精神分析

1引言

在马克思主义的经典表述中，法是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的产物。马克思、_在《_宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”列宁在《国家与革命》中也指出:“法律就是取得胜利，掌握_的阶级的意志的表现。”对于法的这种表述，如果我们抽掉其中的阶级概念，则可以简单地表述为:法是意志的体现。在此，法成了一种心理产品，刑法则是这一心理产品的具体类型。而作为人的心理产品之一，刑法的产生与存在就必须遵循基本的心理规律。在这些心理规律之中，刑法所必须遵守的第一个心理规律是刑法缘于人的需要。人的需要是人活动的心理动力源泉。只有人们从内心需要刑法，刑法才能产生和存在。

在弗洛伊德那里，人的需要主要缘于两种本能，即自我保护的本能(生本能)和毁灭、破坏的本能(死本能)。犯罪是一种对外的破坏与毁灭，从根源上看，它是人的死本能的一种体现。而要阻止犯罪对外界的破坏，则必须有一种抑制力量，这种力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互压抑。死的本能供给自我能量，使其在道德化的超我的命令下压抑欲望;生的本能则提供了压抑死的本能的能量，使其不至于冲动地满足致命的欲望。”刑法是对犯罪的抑制。从这个角度看，刑法缘于人的自我保护本能，它是人的生本能对死本能的抛弃与抑制。也正是人的自我保护本能，才促使了刑法的产生与存在。

2刑法的心理学基础

人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次，基于最低层次的是生理的需要，它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才可能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类:生理需要、安全需要、爱与归属的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段，刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看，刑法保护的无外乎六个方面，即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。

实际上，马克思对人的基本需要早有认识。马克思在《德意志意识形态》一书中明确指出:“我们首先应当确定一切人类存在的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是:人们为了能够''''创造历史''''，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住及其他东西。因此，第一个历史活动就是产生满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”这表明，保护人的基本需求是法的基本任务。

刑法缘于人的需要这一规律表明:刑法的内容必须涵盖人的基本需要的各个方面，必须保护人们采取合理的手段满足自身的基本需要;在现有的刑法框架下，当人们采取合理手段无法满足自身的基本需要时，刑法的威慑力就会明显削弱，而如果人的生理需要无法通过正当方式获得满足，刑法的作用就会失效;适用于罪犯的刑罚措施必须保证能使罪犯的基本需要获得合理满足，这是罪犯遵守监规和改造自新的保障。

刑法的产生与存在必须遵循的第二个基本心理规律是刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知。刑法是由刑法规范组成的，刑法条文只是刑法规范的载体。在理论上，刑法规范包含有裁判(或审判)规范和行为规范。但是，无论是作为裁判规范还是作为行为规范，刑法规范要发挥其作为规范的规制作用，必须要让人们认知规范本身。3心理学对刑法的影响

现代认知心理学的一个基本观点是强调人脑中己有的知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用。换句话说，人脑中己有的知识和知识结构对人的行动目标和行动方式具有直接的决定作用，它决定着人们是否确定某一目标或者是否以某种手段作为实现目标的途径。在“大义灭亲”的案件中，人们缺乏的是关于目标的知识，即无论如何，杀人都是违法的:而一个缺乏关于买卖黄金管制知识的人，更可能实施贩卖黄金这一非法经营行为。相反，具有相关刑法知识的人则会更多地避免实施相关行为。可见，刑法规范能够影响人们的行为决策，从而发挥其规制功能。同样，对于进行行为裁决的法宫而言，对刑法规范的认知更是其正确评估犯罪行为人行为性质的基础与关键。只有裁判者理解了刑法规范的真正含义，裁判者才能运用刑法规范进行裁判，才有了裁决的依据。

实际上，对于多数人来说，刑法规范并不简单地参与人们的行为决策过程，它甚至会渗透到人的人格结构中，从而影响整个人格结构。精神分析的创始人弗洛伊德1923年在其《自我与伊底》一书中，提出了伊底(即本我)、自我和超我三合一的人格结构论。其中超我处于人格的最高层级，是由良心、自我理想等构社会利益有六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。然而随着社会的发展，工业文明对“普适真理”的强调助长了现代病、文化霸权、技术统治的加强、人的片面发展，因此受到了不少批判。后现代学者把工业文明的启蒙故事指斥为“大叙事”，把将真理置于优先地位的做法称为“真理的白色恐怖”，并极力倡导“异教主义政治学”;宣扬多元化，主张“种族主义”;将真理与权力紧紧地捆绑在一起，并提出“真理政治学”;消解主体。社会文化呈现多样性的特点，在刑法领域，刑法文化的多样性也初露端倪。刑法的实质内涵被重新受到关注。同时，由于心理学的发展，人们开始关注刑罚对不同罪犯的心理作用的差异。这反映在刑法上就是对刑法的实际心理效果的关注，具体体现是_等行刑机构对罪犯改造效果的关注。

对刑法实际效果的关注着重表现为对刑罚改造罪犯效果(特殊预防效果)的关注，即通过对罪犯适用刑罚能否有效地促进罪犯的改造，使其更好地重返社会。换句话说，这一时期更关注的是刑罚对罪犯的行为矫治功能。但是对罪犯行为的矫治，很多社会机构都能进行，不过只有_是最“彻底而严厉”的。福柯认为，_必须对每个人的所有方面-身体训练、劳动能力、日常行为、道德态度、精神状况-负起全面责任。学校、工厂和军队都只涉及某些方面的专业化，而_远远超过它们，是一种“全面规训”的机构。因此，刑罚对罪犯行为的矫治是其他手段无法替代的，不同的是现在人们更多地利用心理学的手段。

实际上，在刑法理论上，近代学派，包括刑事人类学派和刑事社会学派，就对这一问题予以了全面关注。当时，作为主要代表人物之一的加罗法洛运用情感分析的方式分析犯罪、犯罪人、犯罪遏制等，首开运用心理学分析刑法相关问题的先河否定之否定的过程。现今，德日等国人格刑法学的兴起，在一定程度上复归了这一学派的部分观念。也正是居于行刑效果的考虑，现在世界各国都在进行着_改革，大力倡导非监禁刑，实行行刑社会化。

可见，在刑法发展的不同历史阶段，刑法的科学性受关注的程度是不同的。早期的刑法完全居于一种盲目的刑罚崇拜，主张严刑峻法，同时由于相关科学知识发展的滞后，也阻碍了人们对刑法自身的规律的认识。只有到了近代，随着社会学、心理学等学科知识的发展，人们对犯罪、刑法等知识才有了相对科学的认识，刑法规范本身才呈现出一定的科学性。实际上，刑法要自身更成熟，产生更好的效果，就必须借鉴、吸收相关学科的知识，其中尤其是心理学。

参考文献

［1］《马克思_选集》第一卷，第268页.

［2］《列宁全集》第十三卷，第3*页.

［3］［美］托马斯·H·黎黑:《心理学史》(上册)，李维译［M］.杭州：浙江教育出版社,1998,(425).

刑法方面论文范文 第三篇

【摘要】死刑,作为现代刑罚体系中最古老的刑罚方法,是剥夺犯罪分子生命的刑罚,称为生命刑,又称极刑,自古以来一直是刑法中极为重要的一部分。它的存废一直是世界范围内争论激烈的问题。由于死刑剥夺了罪犯悔过自新的机会,并且不能铲除产生犯罪的社会根源,不可能遏制犯罪的产生,因而废除死刑是刑罚发展的必然趋势。我国政府一直为批准加入《公民权利和政治权利国际公约》做积极准备,但死刑制度的去留仍然是国内法与公约相左之焦点。本文通过对死刑存废的分析,结合当今刑罚目的,结合我国当今现实出发,谈论了废除死刑的必要性,同时认为我国应该严格限制死刑的适用,才能有步骤有目标地废除死刑制度。

【关键词】死刑刑罚必然趋势路径

对于我国死刑问题的思考与研究,是在国际形势推动下所促成的,这无疑是我国法学界西学东渐的又一例证。因为从中国自身文化意识所决定的传统法律制度中,死刑的工具效力是我们民族文化的一个组成部分。

死刑,是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法,包括死刑立即执行和死刑缓期执行。[1]因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容,故又称生命刑。生命权是人的“权利之王”,故死刑也称极刑。

死刑起源于原始社会“以眼还眼,以牙还牙,以血还血”的血亲复仇制度。从奴隶社会开始,死刑便成为几千年人类刑罚史上领衔的主刑,它对于遏止犯罪的价值从来没有人怀疑过,但是在被人类不假思索地运用了几千年后,死刑开始受到思想家的挑战。人类在适用死刑的过程中对其认识也不断深化。在死刑被人类适用几千年之后,人们开始对它的作用和存在提出质疑。1764年,意大利刑法学家贝卡利亚在其名着《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张。接着,世界范围内废除死刑运动风起云涌,许多国家在法律中废除了死刑或在司法实践中已不执行死刑。

大部分学者从人道主义及国际接轨方面主张应废除死刑。死刑是剥夺人的最基本的权力—人格权、生命权的法律制度。“死刑存废之争”由来已久。废除死刑是文明社会的共识和当今世界发展的潮流。限制死刑的适用,“不可不杀,坚持少杀,防止错杀”是我国的一贯形势政策。2004年,__在法国国民议会大厅发表演讲,表示一旦条件成熟,_将向_提交批准该公约的建议。目前,我国国内要求减少死刑的呼声也比较大,很多学者提出了许多值得关注的观点,由此可见,中国废除死刑的要求非常迫切,从法律的角度看,中国只有废除死刑才能更好地融入到国际社会。

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一、关于我国死刑存废制度的理性思考

法律是阶级社会的产物,于法律中适用死刑制度在我国已有四千多年的历史。作为一种最古老的刑罚方法,其名目之多、范围之广、执行方法之残酷、受刑人数之众,为世界各国所罕见。但从总的趋势上看,随着中华文明不断进步,死刑的施刑名目逐渐从滥酷趋向规范;施刑方式从残忍趋向人道;定罪量刑也由统治者跟着感觉走,而变得愈加审慎。

死刑本身的独特性,在刑法学研究领域也是相当活跃的一个部分。死刑的存废以及死刑制度的取向一直都是理论上和立法上的热点。我国现行死刑制度是有其历史渊源和现实依据的。

(一)我国死刑制度的现状及局限

(1)我国死刑制度现状

我国1979刑法共用15个条文设置了28种死刑罪名,相对于当时的社会情况应该说是比较适当的。然而,1979年刑法典颁行之后,由于社会治安形势趋于恶化,重刑主义思想一度成为主流。在1997年刑法修订中,对于死刑的削减,在刑法学界已经成为共识。但是我国1997年刑法仍然保持了47个死刑条文,设置了68种死刑罪名,从司法实践来看,死刑万能、重刑主义仍然是主导思想。[2]研究我国刑法的现状,不难发现限制死刑的改革仍然在大刀阔斧地进行。此后的立法与司法实践均较为鲜明地体现了这一死刑政策。最终实现了死刑在立法上的实质性削减、技术性削减和实际执行上的削减。

面对着当今世界逐渐废除死刑的趋势,我国虽然保留死刑,但是对死刑有着严格的限制。

第一,从适用条件上限制

《刑法》第48条第1款前半段规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从而将适用死刑的条件界定为“罪行极其严重”,也即犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子人身危险性极其严重的统一,有效地对死刑的适用范围进行了限制。

第二,从适用对象上限制

《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”法律明确规定将“犯罪的时候不满十八周岁的人”和“审判的时候怀孕的妇女”这两类人排斥于死刑适用对象之外,进一步限制了死刑的适用范围。体现了我国刑法重在教育和人道主义精神。

第三,确立死刑缓期执行制度

死缓制度是我国刑法的独创。《刑法》第48条第1款后半段规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”即对应判处死刑而不是必须立即执行死刑的犯罪分子,可以给一个缓冲的机会。

第四,从适用程序上限制

首先从案件的管辖上讲,据《刑事诉讼法》第20条规定,死刑案件只能由中级以上人民法院进行,一审基层人民法院无权审理死刑案件。在核准程序上《刑法》第48条第2款前半段规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”规定了严格的核准程序,客观上限制了死刑数量,保证了办案质量。

(2)我国死刑制度的局限性思考

死刑的本质实为一种肉刑,它和人类社会的文明进程是相悖的。随着社会的发展,人类文明程度的提高,尽管人们对身体刑使用得越来越少,而且其执行方式也越来越文明,但是这一切仍然无法掩盖死刑属于身体刑的本质。这种残酷的刑罚,不是人类文明高度发展的产物,更不是随着人类文明的发展而越来越发达;相反,死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹,是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的。一项文明的法律制度,仍然大量保留和适用身体刑,这不能不说是该制度的历史局限性。研究现行刑法,死刑应该说是诸刑种中最重的一种,而且司法机关由于承担着依法惩治犯罪,维护社会治安的重担,往往希望通过死刑弹压犯罪来缓解社会治安的现实压力。但实际上死刑被大量适用很可能会事与愿违,不仅会发生死刑效力的贬低,而且立法机关为满足司法机关对于扩张死刑的要求,大量制定死刑条款,会不适当地影响司法机关工作重心偏离运用综合治理手段维护社会秩序的轨道。

(二)世界各国死刑废除趋势

世界各国对待死刑的政策也不尽相同。总体而言,各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型:

第一,绝对废除死刑,又称完全废除死刑,这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑,或者在所有刑事法律中均无死刑规定。

第二,相对废除死刑,又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑,对_或者_罪、军事犯罪则保留死刑;或者宣告和平时期废除死刑,战时对某些犯罪恢复死刑。

第三,实质上废除死刑,又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑,但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。[3]在这种情况下,死刑条款形同虚设,从实质意义上讲与废除死刑并无二致。

第四,保留死刑,严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款,亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑,不特别指明死刑使用的时效限制,但却规定对死刑适用的严格限制条件,比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。

(三)我国废除死刑的现实意义

(1)对于反腐败斗争意义重大

我国目前正处于社会结构转型时期。经济获得了快速发展,然而巨大的物质利益诱惑也导致了政府官员的贪污腐败,严重影响党员干部的公仆形象,也不利于党群关系的健康发展。为了打击贪污贿赂型犯罪,刑法对该类型犯罪配置了死刑。然而刑罚具有谦抑性,对一项犯罪配置死刑是否合适,取决于两个方面:一是对犯罪分子适用死刑能否使其得到应有的惩罚;二是对该罪配置死刑是否能够有效预防犯罪①。对于贪利性犯罪配置死刑有一个明显的缺点就是不利于打击犯罪,犯罪分子被执行了死刑就在事实上使活的证据消失了,有可能该犯罪分子掌握他人贪污腐败的证据,只不过由于种种原因未能告发。即使该犯罪分子没有告发其他人的罪行,但是只要该犯罪分子没有被执行死刑,他就有可能在适当的情况下对其他人予以告发。从而对其他腐败分子起到一种制衡作用。

(2)国际公约对人权保护的要求

当前对于废除死刑的呼声越来越高。许多着名的刑法学者强烈呼吁废除死刑,或者限制死刑在审判中的适用。废除死刑在理论界已经进行了广泛而又深入的研究,尤其在我国批准《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》两个国际人权公约后,两个人权公约对我国保护人权提出了越来越高的要求。我国作为这两个国际人权公约的签约国就必须严格履行国际公约。否则便是违约行为,将会导致国家责任的承担。而且更重要的是有损于我国作为_常任理事国这样一个对国际社会负有重要责任的国际大国的形象。

二、中国废除死刑的必要性分析

(一)废除死刑的理论依据

(1)死刑侵害了基本人权中的生命权

自16世纪后半期出现的废除死刑的主张源于生命神圣说,基督教信徒们正是高举“生命是上帝所缔造的,除了上帝任何人无权剥夺”的旗帜,在生命神圣的绝对理念下,抨

①刘志伟梁剑关于传授犯罪方法罪废除死刑的思考中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角中国人民公安大学出版社。2004:104

击死刑并对国家的死刑权发难,从而吹响了近代死刑废止论的号角。文艺复兴与启蒙运动带来了欧洲文化中的理性主义思想的兴起,哲学家们无一例外地赞成“生命权”是人至高无上的权利。

保障基本人权是当代人权运动的主旨,而生命权是人的一切权利之本,人的所有其他权利都是依附于生命而存在。理所当然地,生命权属于最基本的人权。而人权的最基本的特性之一在于其普适性,即无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。相应地,罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命为内容,因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的一种侵犯。因上,废除死刑是保障基本人权的必然要求。这就是当代人权论者要求废除死刑的基本立论与逻辑。

(2)死刑违背社会契约

社会契约论的代表人物洛克便提出,处于自然状态的人类在宏伟自然权利中的一部分组成国家权力时,所割舍的权利不包括生命,因为“一个人既然没有创造自己生命的能力,就不能用契约同意把自己交由任何人奴役,或委身于别的绝对的任意权力之下,任其夺去生命。谁都不能把多于自己所有权的权力给予他人;凡是不能剥夺自己生命的人,就不能把支配自己生命权利给予别人。”国家运用死刑惩罚犯罪的人,是对刑罚权的滥用。因此,“死刑并不是一种权利。”

(二)废除死刑是发展趋势

废除死刑可以说已经成为一种世界性趋势,即便是保留死刑的国家,也受此潮流的影响,对死刑的适用范围做出了严格的限制。②1962年联合国通过了《公民权利与政治权利国际公约》以下简称《公约》,目前已有18个国家加入。《公约》第6条第1款规定:“人人的固有的生命权:这个权利应受法律保护,不得任意剥夺人的生命权。”第2款规定:“未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为最严重的罪行的惩罚……更多文章请联系我们，”。第6条规定:“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除”。[4]很显然,《公约》的精神体现了限制死刑并逐步废除死刑的目标。

废除死刑是各国刑罚发展的必然趋势,我国也不例外。当然由于各国国情不同,在废除死刑的条件步骤方法上,存在着差异,在是否废除死刑,先废除哪些死刑罪名,哪些死刑待条件成熟时才废除,什么时候全部废除死刑,都应立足于国情由立法者全面考查本国的价值取向,从有利于推动社会的文明进步出发做出决定。我国可以分步骤地削减死刑罪名,减少

②鲍遂献论死刑存废与人权保障当代法学1992,(4)

死刑,严格控制死刑适用,最终为废除死刑创造条件。

三、从中国废除死刑的条件出发

(一)中国废除死刑的现实可能性

死刑问题是中国在当今世界上最受诟病的问题之一,有人认为,当今世界上死刑的判决和执行最多的国家当属中国,西方指责中国不尊重人权、滥用死刑,有人甚至以全世界已有近2/3左右的国家废除死刑为例,认为不主张废除死刑有违学者的良心,然而死刑的废除不是振臂一呼就能解决的,作为国家权力的重要组成部分,死刑不仅限于司法领域,也关系政治、哲学、宗教、文学等诸多领域。

近年来,西方国家和国际人权组织以死刑问题为借口,对中国的人权状况横加指责。面对人权浪潮的冲击,_不再沉默,1998年10月5日,_正式签署加入联合国《公民权利与政治权利国际公约》,表明政府保护公民生命权,加入世界限制、废除死刑的行列,并以《白皮书》的形式回答西方的挑战,对中国的死刑政策和死刑立法作了明确的表述。

(二)创造条件,从限制死刑到废除死刑

死刑具有强大的威慑力,但是,并非死刑规定得越多,犯罪便越少。可见,靠严刑峻法并不能减少犯罪,相反,还可能增加犯罪。我国97《刑法》对60余种罪名规定死刑,罪种过多,反而导致死刑威慑力减弱。因此,在向实现死刑废除的最终目标循序渐进的过程中,首先要做的,是限制死刑,以求在现阶段最大发挥死刑的效能。

(1)限制死刑适用对象

我国刑法对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁的未成年人不适用死刑已作出了明确规定。但在我国刑法中却没有关于对新生儿的母亲与精神病人不得执行死刑与已达一定年龄的老年人不得适用死刑的规定,而这3种情况下不得适用死刑是现今国际人权法所明确做出的限制。为尽快在死刑废除问题上与国际接轨,在刑法中增设这样的规定势在必行。

(2)完善死刑复核程序

与很多国家在死刑复核程序上的严格和缜密相比,我国的死刑复核程序仍有待完善。在我国,死刑复核权的下放严重影响了对死刑案件质量的把关。它不仅造成适用死刑的案件大量增加,而且一些错误的死刑判决很有可能因此失去纠正的机会。鉴于死刑案件的极大风险性,将死刑复核权收回最高人民法院行使应是较好的选择。在严格限制死刑的同时,国家还应积极地创造条件,推进死刑的废止。

四、结论

根据联合国经济与社会发展理事会关于死刑的第六个五年报告的统计,截止1999年2月,全世界完全废除死刑的国家和地区已多达74个。对普通犯罪废除死刑的国家及地区有l1个,连续lO年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑前停止适用死刑的国家达38个。这样以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已多达123个,而保留死刑的国家和地区仅为71个。[5]

死刑的存废确实是一个非常矛盾的争论。死刑是用一种新的不人道对付过去的一种不人道。死刑一边在惩罚谋杀行为,却一直在做着同样的事情:它阻止公民去做_,却安排了一个公共的合法的_。笔者是一个死刑废止论者,认为死刑随着历史的发展最终将走向消亡。虽然在现阶段死刑无法被废止,但是它的消亡是不可避免的趋势,是一个必将经历的人类主观能动性和社会客观物质条件相互联系、相互作用的过程。

在中国,学者的主流是赞成废除死刑的。学者们应以尊重人的生命权之人道精神,不遗余力地为废除死刑鼓与呼,应以时代精神对法律规范做出新的解释,为限制死刑、废止死刑提供法律理念、理论和技术的支持。在具体的个案上,我们的学者也要施加我们的影响,尽最大可能减少具体个案死刑的适用,应当向决策者证实死刑的弊害,并提出相应的替代措施,使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。[6]

本文认为,我国要深度融入国际社会,作一个负责任的大国,我们要重塑中华民族的伟大形象,我们要和世界人民一起共同建设一个和谐的世界,从刑法这个角度来讲,就必须尽快、全面地废除死刑。

【注释】

①刘志伟梁剑关于传授犯罪方法罪废除死刑的思考中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角中国人民公安大学出版社。2004:104

②鲍遂献论死刑存废与人权保障当代法学1992,(4)

【参考文献】

[1]贾宇死刑研究[M]北京:法律出版社,2002

[2]赵秉志中国逐步废止死刑论纲[J]法学,2005,(1)

[3]赵秉志.中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角[M]北京:中国人民公安大学出版社,.

[4][英]罗吉尔?胡德,刘仁文限制与废除死刑的全球考察[J]人民检察,2005(5):15

[5]贾宇中国死刑必将走向废止法学2003,(4)

[6]张明楷刑法学者如何为削减死刑作贡献[J]当代法学,2005(1)

刑法方面论文范文 第四篇

最近通过的刑法修正案（七）规定在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。对于该规定，笔者认为存在不足之处，现谈谈自己的理解。

一、打击对象不明确

主要表现在，对公民个人信息的接受行为（尤其是购买行为）是否入罪规定不明确，存在不同理解。

（一）、立法者所透露的本意仅在于规制信息提供者

从立法说明来看，信息接受者不在被惩处之列。依_常委会对修正案的说明，“一些_代表和有些部门提出，近年来，一些国家机关和电信、金融等单位在履行公务或提供服务活动中获得的公民个人信息被非法泄露的情况时有发生，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。对这类侵害公民权益情节严重的行为，应当追究刑事责任。”[①]在立法者看来，公民个人信息的犯罪规定打击的主要是提供者，不是与提供者相对应存在的接受者。

（二）、从立法实际行文来看，接受行为是否可视作“以其他方法非法获取”入罪不明确。一方面，在立法上，“窃取”与“其他方法非法获取”相提并论，要求“其他方法”与“窃取”在性质以及危害性上大致相当[②]，“窃取”本身带有非法性，而不论对象。这就要求，“其他方法”必须首先也是非法的，如要胁，这种非法性是行为本身就具备的，而不是通过与对象的结合而获得。相比之下，一般接受信息行为，如“购买”似乎难以与“窃取”相匹配、难以纳入“其他方法”之范畴。从实践来看，“窃取”虽然不排除传统意义上的有形的侵占和控制[③]，但是更主要的是对存储于计算机内的各种数据库侵入、复制等行为，此与购买等接受行为相比危害性不可同日而语。因此，接受行为似乎不应被视作“以其他方法非法获取”。

但是，从另一角度分析，任何没有合法依据并且严格于约定或法定的目的及其程序而获得个人信息的行为，都是非法的，可被视为以其他方法非法获取。以购买为例，购买可以、同时也应当属于“其他方法非法获取”，理由在于，购买虽然表面符合意思自治、支付对价等民事交易行为的特征，但是，购买公民个人信息，具有明显的违法性：第一，公民个人信息承载的是买卖双方之外的第三人的信息，而这种买卖并没有、也不可能征得该第三人的同意，因此，买卖双方没有对信息的擅自处分权，为之买卖或者其他法律或习惯上的处分为非法；第二，有可能带来、甚至已经造成对信息主体的骚扰和侵害，而这恰恰是立法者进行刑法规制的初衷，“追究情节严重的非法泄露和使用公民个人信息行为的刑事责任，体现了刑法关注民生和反映社会实际需要的导向。”[④]第三，可以更严格地说，由于公民对其个人信息权利的绝对权利性质，“现代意义上的、作为个人信息控制权的隐私权具有了支配权的特点，所保障的已不限于传统意义上的尚不为所知、不愿或者不便为人所知的个人私事，而是扩展到了所谓的个人信息，即识别出或者可以识别出个人的所有信息，这些信息可以附载于纸张、电磁媒体等任何媒介之上，这种认识转变促使隐私权逐步由一种私法上的民事权利演变为一种公民在宪法上的基本人权”[⑤]，因此，任何缺少正当理由如契约和合法程序如告知，获取公民个人信息的行为都是非法的，应被视为以其他方法非法获取。

因此，如果从立法字面上理解，在公民个人信息犯罪中，接受者也可以作为犯罪主体，这显然与立法说明出现了矛盾，而司法实践需要考虑将接受行为入罪。因此，这一问题需要立法者再予以明确。_常委会法工委刑法室副主任黄太云发表文章认为，“出售、非法获取公民个人信息的活动

二、罪状表述不严谨

立法者在第二百三十五条之一第一款中区分出售与一般非法提供，前者逐利，此情形在经济社会里是常见和主要的，后者为非逐利目的，如出于人情需要。立法者有相应的考量，但是却忽略了措辞本身，未能注意到行为选择的排他性。稍加琢磨，在公民个人信息的语境下，“出售”其实是“非法提供”的主要的但不是唯一的表现形式，换言之，两者并不是并列或者说同级的行为概念，在逻辑上的种属包含关系明显，“出售”是“非法提供”的外延之一。比较之下，第二款规定的选择性行为就符合法律用语的严谨性要求，“窃取”与“其他方法非法获取”相互照应、彼此排斥，“窃取”属于非法获取的典型手段，而“其他方法”则表示典型手段之外的立法所不能列举穷尽、不能预见的方法，体现出立法的严密性和适用上的张力。

“严谨是立法语言文字的基本规则之一，立法文字的使用应当严密周详，逻辑合理，无懈可击。”[⑧]在第一款，“出售”这种行为无必要进行单列，“非法提供”足以概之，不必区分行为人的行为表现及其主观目的。刑法典已有先例，如刑法第431条规定非法获取军事秘密罪，罪状是“以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密”，以“非法获取”总领和涵盖“窃取”、“刺探”、“收买”三种行为方法。

三、公民个人信息外延需明确

公民个人信息尚未有明确的立法定义，但是明确其外延对于认定刑事责任完全有必要并且随着修正案生效施行而紧迫起来。“罪状描述的模糊，不仅使司法机关在具体案件的裁量中无所适从，而且有可能引发法官裁量权的泛滥，从而最终有悖罪刑法定原则限制权力、保障人权的宗旨。”[⑨]

作为第一部涉及并以公民个人信息为核心词汇的部门法，《个人信息保护法》已进入立法程序。“2003年我国开始起草《个人信息保护法（专家建议稿）》，2008年9月《个人信息保护法》草案呈交_，刑法修正案（七）的通过对《个人信息保护法》产生了一种倒逼作用，个人信息保护的立法进程将大大加快。”[⑩]为了保持不同层级、不同领域的法律的内在统一以及不同形式的责任追究相互衔接，刑法上的个人信息可以延用至少是可以借鉴其他部门法上如《个人信息保护法》的概念加以明确。一些个人信息保护法的立法建议中对个人信息进行了界定，如认为个人信息“指个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等单独或者与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”[11]当然，现实生活中常用、常见的电话号码、电子邮箱未列举出来，但应当属于个人信息范畴。这些可作为刑事领域界定个人信息的参考。

四、“情节严重”的界定

刑法修正案（七）认定构成侵犯个人信息犯罪的条件之一是“情节严重”，没有定罪量刑的详细标准，容易使得“司法部门无以为据，至少在短时间内，难以统一，在一定程度上损害了执法的统一性和严肃性。”[12]在配套司法解释出台之前，会导致公民个人信息保护条款处于无法适用的搁浅状态。[13]

作为犯罪构成要件，公民个人信息犯罪的情节，应当充分考虑司法中的实际情况，以约束司法裁量权为核心，合理划定罪与非罪及其刑罚轻重的界限，既给行_力预留空间，又保证必要的刑事威慑。“情节严重”可以从以下四方面进行细化和衡量，同时互为补充：

一是人数或信息条数。以涉及一定量的公民（信息主体）或者行为人提供信息的数量为依据，认定情节严重。由于司法实践中提供或者获取公民个人信息，绝大多数情况下都是成千上万条的批量处理，[14]加上刑罚谦抑性的要求，这里的人数、条数宜以十万为单位。

二是非法所得。这个需要结合实际中个人信息的“市场价”，同时考虑与其他各罪的协调问题，避免畸轻畸重。据中央电视台2009年3?15晚会节目曝光，100元可以买到1000条各式各样的信息，记录有姓名、手机号码、身份证号等。其他媒体所披露以及现实中偶遇到的价位情况也大致如此，共同特点是100元起步、1000条成交并以之为计算单位。比照非法经营罪中的普通非法经营行为（即除了外汇、期货、保险等特种对象），其构罪起点是经营数额5万元或者违法所得1万元，考虑到公民信息不可能存在合法市场交易，行为人的经营成本也失去了合法依据，基于此，公民个人信息犯罪可以以非法所得1万元为起点，构成情节严重。

三是影响和后果。非法提供（获取）公民个人信息，造成恶劣影响或者严重后果，构成情节严重。具体包括：对信息者本人造成严重精神损害的；严重影响其

正常工作生活的；导致其自杀等严重后果的；张扬其隐私、侮辱其人格、破坏其名誉的；给公民造成较大经济损失的；信息被用于犯罪活动的。

四是行政处罚史。这主要是考虑与行政处罚的衔接，当行政处罚不足以取得遏制效果时，刑事追究就有了必要性。虽然目前尚未有专门的行政处罚的立法规定，但是可以为今后预留空间，可以考虑规定，在一定期限内，行为人因提供或获取他人个人信息，受到行政处罚两次以上又实施相同行为的视为具有严重情节。[15]

[①]《刑法修正案（七）草案全文及说明》，。查询日期：2009年4月10日。

[②]如立法对强奸罪与抢劫罪的表述分别为“以暴力、胁迫或者其他手段”、“以暴力、胁迫或者其他方法”，所谓的其他手段、方法，都必须达到与暴力、胁迫相当的程度和效果，而不包括与其明显失衡的行为方式，才构成强奸罪与抢劫罪。

[③]窃取公民个人信息因对象上的不同，入罪颇为复杂：窃取电脑数据库当然是刑法修正案所规定的犯罪行为，至于窃取记载有公民个人信息的文字、图表等资料的，比如，入室盗窃过程中将公民个人信息资料顺手牵走，从行为性质上看，依然属于“窃取公民个人信息”，至于入不入罪，还得结合“情节严重”才能确定。而此前，由于刑法未予规定，对在实施其他犯罪过程中发生的非法获取公民个人信息的行为，既没有数罪并罚，甚至没有作为量刑情节予以体现。

[④]许永安：《刑法修正案（七）的立法背景与主要内容》，，查询日期：2009年4月10日。

[⑤]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第49页。

[⑥]但是从理论上说，原始的一手买卖公民个人信息资料，双方的罪与非罪的倒置——买者入罪、卖者无罪的现象并没有彻底消除。然而，不通过流转环节，行为人获取原始的一手的公民个人信息资料，要么其就是第一款规定的特殊主体，要么其就是非法获取或者合法持有，所谓合法持有，指有合法根据的占有（如拾遗），或者无法断定信息来源的非法与否，但是行为人对信息的占有处于合法无争议状态之下，合法持有人若无特殊身份，对信息非法提供的，则不受刑法规制。

[⑦]黄太云：《刑法修案（七）解读》，《人民检察》2009年第6期。

[⑧]周旺生著：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第517页。

[⑨]赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第125页。

刑法方面论文范文 第五篇

浅谈死刑存废

死刑是生命刑，是当代中国最为严苛的刑法方式，它的存留问题一直饱受争议，是我国当前刑法改革最具现实意义的重大问题。到目前为止，仍然保留死刑的有中国、美国、日本、新加坡等75个国家。但限制和废除死刑已经成为国际潮流，随着这股潮流，我国2011年《刑法修正案(八)》原则上废止老年人犯罪死刑和取消13种经济性、非暴力性犯罪的死刑罪名。但这只是开始，随着社会的发展，对人权关注的升温，我们还有很多要做，以应对步入深水区的中国死刑改革之路。

一、目前中国可否全面着手废除死刑

当前，限制、减少最终废除死刑已经成为我国社会各界特别是刑法界的共识，但该不该从现在开始着手准备废除死刑，则意见不一。

(一)相关争议

一种观点认为，就当前的中国国情而言，全而废除死刑为之尚早。我国当下的刑事犯罪发生率特别是涉及公民生命的刑事犯罪发生率仍处于较高范围，在这样的社会基础上，彻底全而废除死刑无从谈起。而另一种观点则觉得，我国目前就应着手废除死刑。如有人认为，死刑与道德伦理相悖，而且也不能对刑事犯罪行为起到吓阻作用，为保障死刑犯生命权，应立即废除死刑。

(二)基本立场

客观的说，从目前的中国国情来看，各方而社会问题非常复杂，而且到目前为止，我国司法实践上还没有过停止适用死刑，也相应缺乏对公众死刑观念的必要引导，所以很难在短时间内全而废除死刑。因此，笔者倾向于第一种观点，在现阶段，我们只能少杀、慎杀，将死刑的适用控制的更为严格，但不可一下就彻底废除。

二、死刑改革的根据

不管上而任何一种观点，要想对现有的死刑政策进行改革，都必须有根据的制订出一套相应的解决方案，那我们进行死刑改革到底是该从功利上考虑，还是人道，或是其他?我们现价段应从法理入手，兼顾人道功利，制订出一套符合当下社会基础，人民群众普遍接受的死刑改革方案。

我们制定刑法，规定死刑的目的是为了惩罚犯罪分子，维护公民人身财产安全，构建和谐稳定安全的生活环境。假设我们现在仅考虑人道全而废除死刑，而不考虑我国的实际社会基础，则在侧而助长了那些暴躁乖戾的不安定分子为图私利杀人越货的邪恶心思，增加犯罪数据，威胁公民安全，影响社会秩序的安全稳定。而只考虑私利，即杀人偿命，一起凶杀案，结果双方都失去生命，笔者觉得这并不是个好的解决方案，因为这样只会将损失扩大化，对双方都不利，我们应考虑具体情况比如杀人动机、方式、杀人者个人情况等，再决定是否采取死刑。

所以，我们应该进行死刑改革应从法理入手，兼顾私利和人道。

三、死刑改革措施

就目前而言，司法控制是我国死刑改革的有效可行措施。现行刑法典第48条第1款规定，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。但“罪行极其严重”的标准是模糊的，这就为不合理的配置死刑打开了方便之门。“罪行极其严重”量定客观危害，是死刑适用的一般化标准，同等情况同等对待，不因人而异;罪行极其严重的“犯罪分子”测查主观恶性，是判定死刑立即执行或者缓期执行的个别化依据，不同情况不同对待，需因人而异。立足国情贯彻少杀慎杀政策精神，对“罪行极其严重”标准应予“严加”把控，对不是必须立即执行的“犯罪分子”尺度适当“放宽”掌握，通过公正司法达致“罪行极其严重”可判死刑的“犯罪分子”被限制到极少数。

(一)“罪行极其严重”：量定客观危害

就危害后果而言，危害后果的性质及其程度的不同是决定适用死刑与否必须考虑的因素。基于死刑是剥夺犯罪人生命的极刑，因此，对犯罪人适用死刑应以其犯罪行为所导致的危害结果具有相当性为必要，即只有出现致命性结果或者其他极其严重的结果时，才能考虑适用死刑;特别是在选择死刑立即执行时要尤其慎重。

2011年5月24日最高人民法院发布2010年度工作报告指出：“将统一死刑适用标准，不是必须判处死刑立即执行的，均依法判处死刑缓期二年执行，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。尽量依法不判处死刑立即执行，最大限度化解社会矛盾。”起到了对死刑适用标准解释的指引作用，充分发挥了司法控制对立法不足的弥补作用，彰显了我国死刑的慎杀政策。

(二)“罪行极其严重”：考查主观恶性

为了使死刑真正只适用于罪大恶极的犯罪分子，刑法应明确规定适用死刑必须坚持主观罪过与客观危害相结合的原则。主客观统一是我国刑法的一个基本原则，在适用死刑时强调这一原则尤为重要，并且该原则在刑法中应当明确加以规定。“罪大恶极”一方而指犯罪人主观恶性很深，不堪改造;另一方而指罪行严重，给国家和人们造成重大损害。

司法过程中，充分了解犯罪分子的罪前、罪中、罪后情况，可以得知犯罪人的主观恶性大小和人身危险性深浅，从而决定判处死刑的犯罪分子可否缓期执行。如果犯罪分子主观恶性和人身危险不大，即可判处“死缓”。

刑法方面论文范文 第六篇

论我国刑法中的自首制度

1.自首的含义及意义

自首制度的含义

自首，是指行为人犯罪以后自动投案、如实供述自己罪行的行为。《_刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《_刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这是我国刑法对自首的明确规定。

研究意义

1.有助于“惩办与宽大相结合”刑事政策的贯彻执行“惩办与宽大相结合”刑事政策的内容具体表现为：“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。”我国制定的如累犯从重，自首、立功从轻、减轻等一系列的刑罚制度均是以该政策为指导。我国刑法以国家强制力保证自首制度的实施，不仅能够贯彻执行“惩办与宽大相结合”刑事政策，而且能发挥其同刑事犯罪作斗争的积极作用。通过法律的明确规定，使犯罪人甩掉思想包袱，通过自首获得重新做人的机会，从此不再危害社会。国家因为犯罪人的自首而及时的审结案件，尽早地实现社会正义的要求，同时也节省了司法资源的投入，被害人受害后往往会有持续的痛苦和不安全感，尽早将犯罪嫌疑人缉拿归案，可以减轻被害人的痛苦，最终协调国家、犯罪人、被害人利益的平衡。

2.有利于节约司法机关的追诉成本和提高司法机关的破案率“犯罪的危害性是多方面的，最突出的表现就是犯罪行为本身给社会造成的客观的损害，对人的生命的剥夺，对财物的损害等等之类，但也必须看到，犯罪行为发生后也给社会造成了另一种损耗——司法机关依法履行自己职责所消耗的司法成本——也是很重要的[1].”一件刑事案件发生后，司法机关为破案需要投入大量的人力、财力、精力。并且有投入却不见得能够破案，这样却需要司法机关和整个社会支出很大的司法成本。当前案件复杂多变，犯罪手段越来越隐蔽，案件数量的增多和犯罪手段的隐蔽，给司法机关的工作提出了严峻的挑战。从诉讼经济的角度看，犯罪人向司法机关自动投案，既可以节约司法机关的司法成本支出，也提高了司法机关的破案率。罪犯是案件的具体实施者，对案情最为熟悉，他们如实供述自己的罪行，为司法机关调查取证提供了可靠的线索，便于司法机关及时而高效地处理案件，有利于司法机关良好形象的树立。

案件的日益增多和犯罪手段的复杂，对司法机关的侦查工作提出了新要求。很多案件侦而不破，受害者由于案件长期不能侦破而失去对法律的信任，同时也容易使犯罪人的侥幸心理增强。这样长期下去会不利于社会的稳定，容易引起社会的恐慌。自首制度的建立有利于提高司法机关的破案率，及时实现社会正义的要求，重新树立公众对法律的信任感。

3.有利于犯罪人悔悟向善重新做人

有学者认为：“刑罚的目的不仅仅是为了惩罚犯罪，最主要是为了预防犯罪，为达到这一目的，并非一定得依靠严厉的惩罚才能实现。只要能达到预防犯罪的最终目的，在遵循刑法基本原则的前提下，可以在刑罚裁量制度方面进行一些特殊的设计[2].”

自首制度的目的就是为了实现预防犯罪，为犯罪分子在犯罪之后指明悔改之路，为他们的弃恶从善开启了方便之门。心理学的有关犯罪的研究表明，行为人在作案后，会有各种不同的心理，不同的心理便会有不同的行为表示，最主要的一点表现就是恐慌，因害怕罪行被发现受到刑法追究而惶惶不可终日。如果对他们不管不问，这些人就可能会逃而来过司法机关的侦查，继续犯罪，危害国家和集体的利益、危害人民群众的生命财产安全。“如果在他们犯罪后能够给他们指出一条悔过自新的光明之路，这些人就可能甩掉思想包袱，弃旧图新。在进行利益权衡的过程中，他们最会倾向于对自己最为有利的选择，自首制度恰恰就是在这种情形下发挥作用的，为犯罪分子弃恶从善提供了一个外在的推动力。自首往往是出于内心的悔悟，即便不是出色于悔悟，仅仅是为了追求从宽处罚这种功利目的而自动投案，本身也是从善的一种表现。因此，自首就成为评判犯罪人主观恶性程度的一个不可忽视的因素，属于刑罚裁量的情节之一。对自首犯的从宽处罚，使罪刑相适应，不仅符合我国的刑罚目的，也有利于改造犯罪分子[3].”

4.符合刑罚预防犯罪的目的

刑罚的目的是指国家在制定、适用、执行刑罚过程中所期望达到的效果。“通行的刑法理论认为，我国刑罚的根本目的是预防犯罪而不是惩罚。对犯罪的预防又包括一般预防与特殊预防两个方面。一般预防是通过刑罚的规定及对犯罪人适用刑罚，对社会上那些不稳定分子产生威慑力量，从而阻止其犯罪。特殊预防是指通过对犯罪人适用刑罚从而预防其再次实施犯罪，从根本上说不是因为他们犯了罪要对他们进行惩罚，而是通过惩罚这种方式对其进行教育改造，避免他们再次犯罪。自首的本质在于犯罪分子悔罪，自愿澄清其犯罪事实并承担相应法律责任，一定程度上表明了自首犯社会危险性的减小。正确适用自首制度，可以鼓励和引导犯罪人自动投案，改过自新，使刑罚目的的实现在一定程度上因犯罪人的自动归案而提前到定罪量刑之前，促使罪犯的自我改造更早开始，促进犯罪预防效果的提早实现[4].”

因此，只要犯罪分子确实能对自己的犯罪行为真心认罪，便达到了预防他下次犯罪的目的，而对自首情节的肯定评价，可对自首犯的从宽处罚，会更加顺利的实现刑罚特殊预防的目的。

2.比较法视野中的自首制度

(一)各国自首制度的立法模式的比较

各国自首制度的立法模式，概括起来主要有以下三种：

1.总则式立法

自首制度规定于刑法总则中，适用于刑法分则规定的所有犯罪。外国刑法学将只规定在总则中的自首制度，称为一般自首制度。总则式立法模式又有两种情况，其一为概括式立法，其二为叙明式立法模式。

(1)概括式立法

概括式立法模式的特点是，突出量刑公正和刑罚个别化原则，不设专条定义，仅概括地规定自首作为量刑时示范性减轻责任情节之一。如1986年《苏俄刑法典》第38条第9项规定“真诚悔过或自首”是减轻责任的9种情节之一;l996年《俄罗斯刑法典》第61条第1项规定自首、积极协助揭露犯罪、揭发同案犯和起获赃物是10种可以减轻处罚的情节之一;1976年罗马尼亚刑法典第74条第3项规定“犯罪分子向国家机关自首、审判时坦白、帮助发现或捕获共同犯罪人所表现出来的态度”是可以减轻责任的3种情节之一。类似立法还有保加利亚、阿尔巴尔亚、奥地利、格陵兰等国刑法。

(2)叙明式立法

叙明式立法模式，即在刑法典中没有规定自首制度，但其规定的内容实际上与自首一致[5].如1941年《巴西刑法典》第48条规定，“犯罪人的自首是自动向当局坦白别人所不知的或者归罪于他人的罪行”,是“对犯人处刑的从轻情节。”《奥地利财政刑法》第29条规定：“财产犯罪，依及时之自己申告(Selb- stanzeige)，且履行赔偿责任者，免除其刑。”又如《西班牙刑法典》第9条第9项规定：“在获悉提出司法诉讼前，犯罪者由于内心真正之忏悔所刺激，拟对犯罪加以补救或为使犯罪效果减低程度而给被害者满意之补偿或向有关当局表示悔过”是“减刑之情况之一”.此外，在未规定自首制度的某些国家的刑法典中，也往往把犯罪人“犯罪时或犯罪后的态度规定为法官裁量刑罚时应斟酌的情状。”如1976年西德刑法典第46条。

2.分则式立法

自首制度仅仅规定在刑法分则中，在刑法总则中并无自首从宽处罚的概括规定，而在分则的具体罪条中规定，实施其罪后自首可以受到从宽处罚。国内有的学者称之为罪条式。外国刑法学称这种自首制度为特别自首制度。这种立法模式的特点是，严格依照罪刑法定原则，行为人只有实施了分则条文明确规定自首从宽处罚的罪，法官量刑时才可对犯罪人的自首情节予以考虑。如1994年法国新刑法典第222-43条规定，对于第222-34条至第222-39条所指犯罪即_犯罪和共同犯罪的正犯或共犯，如向行政和司法当局报告，从而得以制止犯罪活动，以及在相应场合，得以侦破其他罪犯，其当受的自由刑减半。该法典第414-4条也规定，第411-4条，第411-5条，条411-7条，411-8条及条412-6条所指犯罪即危害国家基本利益犯罪的正犯和共犯，如其告知行政当局，从而得以制止犯罪行为或避免了犯罪引起人员伤亡或永久性残疾，以及在相应场合得以侦破其他罪犯，刑罚减半，如当处之刑罚为终生拘押刑，得减科20年拘押。同时，该法典第422-2条规定，对于恐怖活动罪的正犯和共犯的自首也可处与以上相同的刑罚。

3.总则和分则相结合式的立法

总则和分则相结合式的立法，即自首制度既规定在刑法总则中，也规定在刑法分则中。有的学者称之为混合式立法模式。阁如《日本刑法》总则第42条规定了一般自首制度及其处罚原则，即犯罪人在搜查机关发觉前自首的，可以减轻刑罚。同时分则部分条文作了特别自首的规定，如第80条、第93条规定的预备或阴谋内乱罪，帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在实行暴动前自首的，私战的预备和阴谋自首的，免除刑罚。除日本外，1988年韩国刑法典规定自首制度的立法模式也改总则和分则相结合式。该种立法模式的特点是，刑法总则规定的一般自首制度适用于分则条文规定有特别自首罪条以外的犯罪，而刑法分则规定在特别自首规定的犯罪，则适用该特别规定。而且，特别自首从宽的幅度大于一般自首。

4.我国属于总则和分则相结合式的立法

上述三种立法模式，总则式立法规定了一般自首制度，该自首制度适用于刑法分则规定的一切犯罪。这种立法模式重视适用自首制度鼓励犯罪人悔过自新并以其减少司法运作成本，然而，它没有区分侧重对一切犯罪适用同样的处罚原则，对于国家应当重点遏制的犯罪和难以侦查的犯罪没有规定特别自首制度不利于充分发挥自首制度的作用，未免是一立法缺憾。分则式立法模式，没有规定一般自首制度，只规定了适用于少数犯罪的特别自首制度，从一个方面说明了这种立法的惩治重点所在，然而这种立法没有自首制度的普遍适用性，这是该种立法所不完善的地方。而总则和分则相结合的立法模式、即在总则中规定一般自首制度，又在分则中规定特别自首制度，既重视了自首制度一般立法效果，又重点突出，对国家应当重点遏制和司法成本较大的犯罪规定特别自首制度，吸收了上述两立法模式之长，又避免其短，是较完善的立法模式。

我国刑法中的自首制度的立法模式属于总则和分则相结合式的立法模式，即刑法总则和分则对自首制度分别作了规定。我国1979年刑法对自首制度的规定较为简单，只规定了一般自首制度。然而，1979年刑法以后颁行的特别刑法和附属刑法对特别自首作了补充规定。如1988年_会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第3项规定“个人贪污2千元不满5千元，犯罪后自首的可以减轻处罚，或免予刑事处分，”第8条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处分。”《国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首……的，可以从轻、减轻或者免除处罚，”第25条规定：“在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织，从事危害_国家安全的活动，及时向_驻外机构如实说明情况的，或者人境后直接或通过所在组织及时向国家安全机关或公安机关如实说明情况的，不予追究。”修订后的1997年刑法第67条对自首制度作了总则性规定，其量刑原则适用于一切犯罪，同时，1997年刑法分则第300条第2款，第392条第2款规定了行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻或免除处罚。

(二)自首与相关制度的比较

1.自首与坦白 自首与坦白的问题主要是二者之间的区别问题。所谓坦白，是指犯罪分子被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实，并接受国家审查、裁判的行为。自首与坦白存在某些相同之处，主要表现在：其一，均以自己实施了犯罪行为为前提;其二，在犯罪人归案以后都如实交代自己的犯罪事实;其三，犯罪人都有接受国家审查和裁判的行为;其四，两者都是犯罪人认罪悔罪的表现。但是，自首与坦白也存在区别：首先，自首是犯罪人自动投案;而坦白则是犯罪人被动归案。其次，自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度有区别，自首犯的人身危险性相对较小，坦白者的人身危险性相对较大。最后，从法律后果上看，一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。自首量刑的法定情节，而坦白则是量刑的酌定情节。

2.自首与立功。

自首与立功的问题，主要是两者之间的竞合问题。我国刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。这是刑法关于立功的规定，从字面上来看，立法关于立功的情形采取了列举式和概括性并存的方式，一方面列举了立功的两种情形即揭发他人犯罪行为，查证属实以及提供重要线索，从而得以侦破其他案件，但是立法在两种情形后面有加了个“等”字，表明还存在其他立功的情况。根据司法实践，这些情况一般包括：其一，协助司法机关缉捕其他罪犯;其二，犯罪分子投案之后关押待审之时，遇有其他在押的罪犯阴谋脱逃而及时向看守人员报告;其三，遇有自然灾害，意外事故而奋不顾身进行排除，从而避免了重大人身伤亡和财产损失的;其四，遇有罪犯企图破坏看守设施而与之做斗争的，等等。我国自首与立功的竞合问题，主要体现在刑法第六十八条第二款的规定上，该款规定犯罪后又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。对于自首和立功的竞合问题，主要是如何理解与自首相竞合的“重大立功”问题，有学者认为，可以参照减刑中的重大立功来界定此处的立功，具体而言，重大立功是指：阻止他人重大犯罪活动的;检举_内外重大犯罪活动，经查证属实的;有发明创造或者重大技术革新的;在日常生产、生活中舍己救人的;在抗御自然灾害或者排除重大事故中有突出表现的;对国家和社会有其他重大贡献的。但也有学者认为，自首中的重大立功与减刑中的重大立功是不等同的。①笔者支持第二种观点，确实，自首中的立功与减刑中的立功是不能同日而语的，但是减刑中所列举的立功情形，可以作为自首中的重大立功的参考。我国刑法学界一般认为，重大立功是相对与一般立功而言的，主要是指犯罪分子检举、揭发他人的重大犯罪行为，如揭发了一个犯罪集团或者犯罪团伙，或者因提供了犯罪的重要线索，才使一个重大犯罪案件得以侦破。对于多次立功的，也应认为是重大立功表现。

3.我国的自首制度及存在的问题

1997年《刑法》修订实施后，最高人民法院颁布了相应的司法解释，对1984年的关于自首与立功的司法解释作了相应修正，为此，解决了实践中的法律适用问题。但随着新情况、新问题不断出现，在司法实践中，对照《刑法》和司法解释，仍有许多认定中的疑难问题从司法解释内难以简单地按图索骥。

关于“仅因形迹可疑被盘问、教育”理解和适用的问题司法机关就如何把握“形迹可疑”及怎样区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”等的分歧和争议，这也成为当前司法实践中认定自首较为棘手的问题之一，很有研究的重要性和必要性。如何界定“形迹可疑”是个热点问题，可谓见仁见智。《解释》规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”要正确理解把握该《解释》中的“形迹可疑”,先应分析什么是“形迹”.所谓“形迹”,是指举动和神色，具体包括神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”十分相近，厘清两者的关系，才能正确认定“形迹可疑”.

何谓“犯罪嫌疑”?笔者认为，犯罪嫌疑是指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者线索、证据，通过逻辑判断，能够认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。如果将犯罪嫌疑人在证据面前因难以抵赖而主动交代的行为也视为自动投案，会产生自首认定宽泛的不良结果。认定形迹可疑关键为行为人如实供述所犯罪行之前，司法机关或有关组织对犯罪事实及其证据还不足以确定该行为人即为犯罪嫌疑人。

所谓“罪行尚未被发觉”、“形迹可疑”,应当是指这样两种情况：一是司法机关或者有关组织对行为人的实施的犯罪毫不察觉，只是通过行为人的行为举止、言语神态反常的现象推论出其是可疑的。这种形迹可疑的判断完全是主观的臆断，是出于常识或者特定岗位上的工作经验的积累。如缉私站检查行人是否携带违禁品;巡警或者便衣截查通缉犯等。二是行为人的某些表象可能和某犯罪联系起来的线索、证据已经被有关组织和人员掌握，但是仅凭现有条件还不能够充分、有力的认定其为某犯罪的嫌疑人。这种情况下得出的形迹可疑，已不是主观臆断，可还是在经验性或直觉性的论断。

从侦办案件的流程看，“形迹可疑”经常有两种表现情形：

1.“以人找案”.也就是说侦查机关等还没有将形迹可疑人与某已发案联系起来。如机关公务员的生活方式明显不是其收入水平能够支撑的，检察机关对其约谈，要求其对某些反常情况予以解释。

2.“以案找人”.行为人因被司法机关掌握的蛛丝马迹线索、证据而与某待侦案件相关联。如某女子被奸杀，现场未提取到有价值的生物信息，通过排查发现同村某男子因强奸罪受过刑事处分，且平日好东游西荡的该人一反常态，深居简出，公安机关对其询问。

关于行为人经传唤到案后如实供述罪行的，能否认定为自首的问题如果侦查机关未掌握嫌疑人的任何证据，因为怀疑其与案件有关而传唤嫌疑人，成立自首应无疑问。如果司法机关在掌握了犯罪人的犯罪事实后，以电话或传口信等口头或者书面方式传唤犯罪嫌疑人，该嫌疑人来到司法机关后，如实供述了自己的犯罪事实，这种情形下能否认定自首。对此我国刑法和相关的司法解释均没有相关规定，司法实践中的做法也大相径庭。

认为不能成立自首的主要理由是，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经被司法机关掌握的情况下，无论是口头传唤还是书面传唤，必须到案是其必须承担的法定义务。传唤为侦查机关依法作出的行为，虽不是刑事诉讼法规定强制措施的一种，但其具备了一定强制性的法律后果，因此犯罪嫌疑人丧失了自首的主动性条件。

另有做法是对书面传唤和口头传唤做出了区分，认为口头传唤的可以认定自首，但经过书面传唤的，不认为自首，其理由是口头传唤的任意性很强，缺乏必要的规范性，其对被传唤人产生的效力明显低于书面传唤，而书面传唤的传票是具有明确的法律权利和义务的法律文书，如不被执行，将会导致被拘传。

还有种做法是无论口头还是书面传唤均认定自首。理由是：第一、传唤不具有法律上的强制性，《刑事诉讼法》规定的五种强制措施不包括传唤。传唤是以传票通知的方式让特定人在指定的时间和地点接受调查，被传唤人有完全的行为自动性。第二、被传唤人按照侦查机关指定的时间和地点接受调查，并没有丧失自首条件中的主动性，其可以选择自动前去接受法律审查，也可以选择逃匿来逃避法律的追究，既然其选择了主动前去，其行为本身就体现了主动性。第三、被口头传唤到案就认定为自首而被书面传唤到案就不作为自首的处理方式，既缺乏法律依据，又不符合自首理论的内在要求。第三种观点论述的更令人信服，可以作为在司法实践中处理类似情况的依据。

关于受投案的司法机关以外的单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员没有或者没有及时地将案件流转到司法机关的，能否认定为自首的问题有的行为人在实施犯罪行为之后，因为主客观等原因未向公安机关、人民检察院、人民法院投案，而是主动来到其所在工作单位、城乡基层组织，向负责人如实陈述了其犯罪事实，但是上述组织的负责人出于各种原因没有将该案件移交给司法机关，或者没有及时地移转，对此类情形是否以自首论，在理论界和司法实务中存在极大的争论。

《解释》对自动投案的对象进行了明确的规定，笔者以为，法律之所以将受案主体范围进行扩大化，既考虑到为投案人提供自首的便利，也是确信向上述受案主体投案，案件正常最终会被移交给司法机关。但在司法实践中，犯罪行为人向有关责任人员如实讲述清楚了犯罪事实，并有积极归案的意愿，但由于受案主体对法律认识等种种方面的原因，没有及时将案件移交到司法机关，最后由于其他原因导致案发，犯罪嫌疑人被缉拿归案。如果犯罪行为人投案时讲清楚了犯罪事实，之后并无隐匿、销毁罪证或其他逃避侦查和法律制裁等行为，应该认定为自首。之所以司法机关没有能够及时侦查该案，其主要责任还是受案主体的不作为行为造成的，犯罪行为人如果承担对此造成的全部不利的法律后果，对其实际不公平的。当然在司法实践中，这种情况下的自首认定，证据的把握将会很棘手，尤其是被告人供述和证人证言的真实性审查要慎重、严谨，但不可否认行为人自首本身的成立。

关于行为人当众犯罪后，未逃离现场，对他人报警亦未反对，能否认定为自动投案的问题有一种意见认为，犯罪嫌疑人明知报警的后果，在他人报警亦未反对、报警后亦未逃离，说明其已经做好接受司法机关处理的准备，将自己置于国家追诉的境地，可视为不作为的自动投案行为。无论因为客观上无逃跑条件，还是主观上没考虑到逃跑，都不影响行为的性质。但在被抓捕时有拒捕行为的除外。

另一种意见认为，这种情况下不能简单的认定自动投案或不认定自动投案，关键是看是否具有投案的意思表示。犯罪嫌疑人对他人报警不反对、不逃离，并有愿意投案、等候处理等言语或行动表示的，方可视为自动投案。

笔者认为是否认定自动投案，关键确实是要看是否具有投案的意思表示。第二种观点认为只有在行为人有愿意投案、等候处理等的明确的言语和行动时才能认定投案，此种要求未免苛刻。人皆会犯错，犯罪即为最为严重的错误，行为人多数会惊恐，不知所措，很难像平时一样做出针对各类复杂态势的处理行动。即使行为人没有明确的语言和行为，但是通过明知他人报案而不逃避的行为来分析，其有将自身置于国家追溯之念，因为主观故意要通过客观行为来推论，除非有证据证实被告人有逃避法律追诉，否则就没有必要要求行为人通过言行来明确表达。例如行为人在作案后对围观中的朋友说，“我父母以后就托付给你帮忙照顾了”,行为人虽未严明要投案，但能够分析出其在交代家事，等候处理，此种情况下还是认定自动投案为宜。如果是犯有命案的行为人在现场发表诸如“三十年后还是一条好汉”等言论，可以看出其原意以死来承担刑事责任，没有逃避法律追究，可认定为自动投案，当然被抓捕时有均应以配合为必要。如果行为人当众犯罪后未逃离，对他人报警亦未反对，却采取了服毒、割腕自尽等极端方式，可以看出，其自行了断、畏罪自杀的行为是逃避法律制裁的，即使是在公安人员到现场时，行为人因为客观原因无法离开现场，也不能认定为自动投案，因为行为人缺乏投案的主动性。

关于行为人犯罪以后，因抢救伤者或财物即被抓获的，能否认定为自动投案的问题一种意见认为，对上述情形均应认定为投案。理由是，如此处理有助于鼓励犯罪嫌疑人在犯罪后积极抢救伤者或财产。否则如果不认定此种情况为自首，倒对那些犯罪后本有条件抢救伤者或财产，却为争取“自首从宽”而放弃抢救前往投案的行为人以自首论，则显失公平。

一种意见认为，应当具体问题具体的分析，只有以下情况，才可认定自动投案：其一，行为人在犯罪后已及时通过电话等向有关机关报案，有关机关是在接到报案后赶往其抢救伤者或财物的现场将其抓获的。其二，行为人在抢救伤者或财物时，已明确对他人包括围观群众言明，其准备在将伤者送往救治后或将财物抢救完毕后向有关单位或个人投案的。

第一种观点肯定了积极抢救的正面意义，甚至超越争取“自首从宽”而放弃抢救前往投案的行为人所带来的后果，这一点不可否认，即使不认定自首，完全可以对其依法从宽处理。但是此举并不能必然推导出其准备将自身置于国家追诉之下，其有在抢救之后尚存在逃避法律制裁的可能，因此不能认定为自动投案，除非行为人有明确的言语和行动表示其抢救之后要投案自首。

4.自首制度的完善

我国现行的自首制度已日趋完善，其科学性和合理性从总体上应得到充分肯定和高度评价，但仍然留下了一些遗憾，对自首制度的不断研究和反思以及司法实践中不断出现的新问题，都要求我们对自首制度继续进行完善。本部分在前文论述的基础上，对我国自首制度所存在的一些缺陷和不足进行了梳理和总结，针对立法上存在的一些疏漏提出一些完善的方向，以求对自首制度的进一步发展有所裨益。

修正准自首的成立条件

刑法方面论文范文 第七篇

论文关键词：罪刑法定原则

论文摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义

一、罪刑法定原则的基本含义

罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。

罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大宪章第39条的规定：“凡是自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”在此规定指导下，1810年法国刑法典第4条首次明确规定罪刑法定原则。尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。

罪刑法定原则的确立具有重大意义。它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原则的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；（2）罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；（3）罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。

二、罪刑法定原则的立法体现

我国1979年刑法典没有明文规定罪刑法定原则，却在第79条规定了类推制度。对于当时我国刑法是否采用罪刑法定原则，理论上存在争议。事实上，我国1997年刑法典修订之前基本上实行的是罪刑法定原则；尽管对该原则的认识、重视和贯彻程度尚存在不足之处。新刑法典第3条明文规定罪刑法定原则，这一原则的价值内涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系统的体现：（1）1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪法定化具体体现在：明确规定了犯罪的概念，明确规定了犯罪构成的共同要件，明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体体现在：明确规定刑罚的种类包括主刑和附加刑，明确规定量刑原则是以犯罪事实为根据、以法律为准绳，明确规定各种犯罪的法定刑种与刑度。

（2）1997年刑法典废除了1979年刑法典第79条规定的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则。

（4）1997年刑法典在分则罪名规定上相当详备。分则条文在1979年刑法典的103条的基础上增加了247条，罪名个数由1979年刑法典的130个增加至413个。

（5）1997年刑法典在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性。在犯罪构成要件、罪状的表述上，尽量使用叙明罪状；在法定刑设置上，注重量刑情节的具体化，使立法更趋细密化、明确化。

三、罪刑法定原则的司法适用

刑事立法中罪刑法定原则的实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国司法实践来看，贯彻执行罪刑法定原则，应当注意如下几个问题：

1、正确定罪和量刑。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为依据，以法律为准绳，认真把握个罪的本质特征和具体构成要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到定位准确，不枉不纵。对具体犯罪的量刑，必须严格依照个罪法定刑及法定情节，参考酌定情节准确量刑。